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ACIONISTA CONTROLADOR - DONO É O RESPONSÁVEL PELO ROMBO

ACIONISTA CONTROLADOR - DONO É O RESPONSÁVEL PELO ROMBO

LEI DAS SOCIEDADES POR AÇÕES E LEGISLAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO

São Paulo, 17/11/2010 (Revisado em 16-10-2019)

Referências: Lei das S/A - Sociedades por Ações (Anônimas) - Responsabilidade Solidária do Acionista Controlador, do Contador, do Auditor Interno e Externo - Independente, Intervenção e Liquidação Extrajudicial, Administração Temporária, Falência, Bancarrota, Insolvência, Danos Causados à Massa, Fraudes Contábeis e Operacionais, Manipulação de Resultados nas Demonstrações Contábeis - Contabilidade Criativa - Fraudulenta, Crimes contra Investidores e contra o Mercado de Capitais, Crimes contra o Sistema Financeiro - Lei do Colarinho Branco

  1. RESPONSABILIDADES DO ACIONISTA CONTROLADOR
  2. LEI DE FALÊNCIAS - RESPONSABILIDADE DO CONTROLADOR
  3. RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA CONTROLADOR E DOS AUDITORES INDEPENDENTES
    1. NAS INTERVENÇÕES E LIQUIDAÇÕES EXTRAJUDICIAIS DECRETADAS
    2. NA PRÁTICA DOS CRIMES CONTRA INVESTIDORES E CONTRA O MERCADO DE CAPITAIS
    3. NA PRÁTICA DOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO
  4. CONCLUSÃO
  5. ACIONISTA CONTROLADOR - DONO É RESPONSÁVEL PELO ROMBO - Estadão entrevistando o Presidente do Banco Central - Henrique Meirelles

Por Américo G Parada Fº - Contador - Coordenador do COSIFe

1. RESPONSABILIDADES DO ACIONISTA CONTROLADOR

Na Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/1976) lê-se:

Art. 117 - O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder.

Parágrafo 1º. São modalidades do exercício abusivo de poder:

a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional;

b) promover a liquidação de companhia próspera, ou a transformação, incorporação, fusão ou cisão da companhia, com o fim de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida, em prejuízo dos demais acionistas, dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia;

c) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia;

d) eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente;

e) induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres definidos nesta lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembléia geral;

f) contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não eqüitativas;

g) aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administradores, por favorecimento pessoal, ou deixar de apurar denúncia que saiba ou devesse saber procedente, ou que justifique fundada suspeita de irregularidade.

h) subscrever ações, para os fins do disposto no art.170 , com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia. (Alínea incluída pela Lei 9.457/1997)

Parágrafo 2º. No caso da alínea e do Parágrafo 1º, o administrador ou fiscal que praticar o ato ilegal responde solidariamente com o acionista controlador.

Parágrafo 3º. O acionista controlador que exerce cargo de administrador ou fiscal tem também os deveres e responsabilidades próprios do cargo.

O "fiscal" a que se refere o texto legal transcrito é o membro do Conselho Fiscal, que tem as atribuições descritas noa artigos 161 a 165 da Lei das S/A. Veja o texto denominado Governança Corporativa que também discorre sobre o conselho Fiscal e sobre o Comitê de Auditoria.

Na Instrução CVM 131/1990 lê-se que é considerada como infração grave, ensejando a aplicação das penalidades previstas nos incisos III e VI do artigo 11 da Lei 6.385/1976, o descumprimento do artigo 117 e seus parágrafos (acima transcritos) pelo controlador de companhia aberta, e ainda o descumprimento do contido nos seguintes artigos da Lei 6.404/1976: 153, 154 e seus §§ 1º e 2º, 155 e seus §§ 1º e 2º, 156 e seu § 1º, 165, 201, 202 e seu § 5º, 205 e seu § 3º, 245, 254 e seus §§ 1º e 2º, 255 e seus §§ 1º e 2º e artigo 273.

2. LEI DE FALÊNCIAS - RESPONSABILIDADE DO CONTROLADOR

De conformidade com o artigo 2º da Lei 11.101/2005, a Lei de Falências não se aplica a:

I - empresa pública e sociedade de economia mista;

II - instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

Nos demais casos, veja especialmente o que menciona a Lei de Falências sobre a Inabilitação Empresarial e sobre os Direitos e Deveres do Falido.

3. RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA CONTROLADOR E DOS AUDITORES INDEPENDENTES

  1. NAS INTERVENÇÕES E LIQUIDAÇÕES EXTRAJUDICIAIS DECRETADAS
  2. NA PRÁTICA DOS CRIMES CONTRA INVESTIDORES E CONTRA O MERCADO DE CAPITAIS
  3. NA PRÁTICA DOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO

3.1. NAS INTERVENÇÕES E LIQUIDAÇÕES EXTRAJUDICIAIS DECRETADAS

Veja especialmente a Lei 9.447/1997 que dispõe sobre a responsabilidade solidária de controladores de instituições do sistema financeiro submetidas aos regimes especiais de que tratam a Lei 6.024/1974, e o Decreto-Lei 2.321/1987; sobre a indisponibilidade de seus bens; sobre a responsabilização das empresas de auditoria contábil ou dos auditores contábeis independentes; e sobre privatização de instituições cujas ações sejam desapropriadas, na forma do Decreto-lei 2.321/1987.

Veja em Contabilidade das Entidades em Regime Especial os procedimentos a serem adotados pelo interventor ou liquidante. Veja explicações também em Contabilidade Forense.

4. NA PRÁTICA DOS CRIMES CONTRA INVESTIDORES E CONTRA O MERCADO DE CAPITAIS

Os Crimes contra Investidores estão enumerados na Lei 7.913/1989, que não tem sido levada em conta pela CVM - comissão de Valores Mobiliários, especialmente mencionada no texto legal. Veja exemplos dos crimes praticados.

Para deixar livre de dúvidas quais seriam as funções da CVM como entidade reguladora e fiscalizadora oficial, a Lei 10.303/2001 introduziu na Lei 6.385/1976 alguns dispositivos, entre eles o que discorre sobre os Crimes contra o Mercado de Capitais, que estão descritos nos artigos 27-C a 27-F incluídos, reforçando também o artigo 28 que fala do intercâmbio de informações que deve ser mantido entre a Receita Federal e as autarquias incumbidas da fiscalização do sistema financeiro brasileiro.

Também ao artigo 28 da Lei 6.385/1976 foi acrescentado parágrafo único em que se lê:

Parágrafo único. O dever de guardar sigilo de informações obtidas através do exercício do poder de fiscalização pelas entidades referidas no caput não poderá ser invocado como impedimento para o intercâmbio de que trata este artigo.

Sobre o Sigilo Bancário veja a Lei Complementar 105/2001 que revogou o artigo 38 da Lei 4.595/1964, que anteriormente discorria sobre o tema. Veja ainda o texto intitulado O Sigilo Bancário como Incentivo à Sonegação Fiscal escrito no início da década de 1990 para apresentação em cursos e palestras ministrados na ESAF - Escola de Administração Fazendária da Secretaria da Receita Federal.

A partir do explicado nos cursos ministrados na ESAF sobre os problemas enfrentados pelos fiscalizadores e pelos demais servidores no cumprimento dos seus deveres cívico e profissional, começou o movimento dos funcionários exemplares para alteração da legislação sobre os sigilos bancário e fiscal que impediam a perfeita fiscalização do Sistema Financeiro e facilitavam a atuação dos sonegadores de tributos e dos lavadores de dinheiro obtido na ilegalidade.

Veja outros detalhes importantes no texto intitulado Terceirização ou Privatização da Fiscalização.

5. NA PRÁTICA DOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO

Relativamente às obrigações da CVM - Comissão de Valores Mobiliários e do Banco Central do Brasil, no artigo 28 da Lei 7.492/1986 (Lei do "Colarinho Branco") lê-se:

Art. 28 - Quando, no exercício de suas atribuições legais, o Banco Central do Brasil ou a Comissão de Valores Mobiliários - CVM, verificar a ocorrência de crime previsto nesta Lei, disso deverá informar ao Ministério Público Federal, enviando-lhe os documentos necessários a comprovação do fato.

Parágrafo único - A conduta de que trata este artigo será observada pelo interventor, liquidante ou sindico que, no curso de intervenção, liquidação extrajudicial ou falência, verificar a ocorrência de crime de que trata esta Lei.

Quanto à incumbência do MPF - Ministério Público Federal, no artigo 29 da Lei 7.492/1986 (Lei do "Colarinho Branco") lê-se:

Art. 29 - O órgão do Ministério Público Federal, sempre que julgar necessário, poderá requisitar, a qualquer autoridade, informação, documento ou diligência relativa a prova dos crimes previstos nesta Lei.

Parágrafo único - O sigilo dos serviços e operações financeiras não pode ser invocado como óbice ao atendimento da requisição prevista no caput deste artigo.

6. CONCLUSÃO

Com base na citada legislação, podemos dizer o mesmo que disse o presidente do Banco Central, Henrique Meirelles, aos repórteres que o entrevistavam. Leia a seguir o texto aqui denominado como Acionista Controlador - Dono é Responsável pelo Rombo

Veja os textos sobre:

7. ACIONISTA CONTROLADOR - DONO É RESPONSÁVEL PELO ROMBO

"Dono é o responsável nº1 por rombo em banco, diz Meirelles"

Por Leandro Modé, Fabio Graner e Fernando Nakagawa, de O Estado de S. Paulo, estadao.com.br. Publicado em 16/11/2010 por MSN-Estadão. Anotações e Comentários por Américo G Parada Fº - Contador - Coordenador do COSIFe

Em sua primeira entrevista exclusiva desde que o socorro de R$ 2,5 bilhões ao Banco Panamericano foi anunciado, o presidente do Banco Central (BC), Henrique Meirelles, rebate os ataques feitos nos últimos dias à instituição [Banco Central], critica os controles do banco (auditorias interna e externa) e diz que, em última instância, o responsável pelos problemas era o controlador (Silvio Santos).

NOTA DO COSIFE:

sobre os controles que devem ser efetuados, veja o texto intitulado Compliance Office - Sistemas de Gerenciamento de Riscos.

'O único prejudicado foi o acionista controlador, que assumiu o prejuízo de acordo com a lei - corretamente - e era, em última análise, o responsável', afirmou ao Estado no início da tarde desta quinta-feira [11/11/2010]. A seguir, os principais trechos da conversa.

Como o BC descobriu a fraude?

O BC, dentro de seu processo de análise sistêmica, fez uma avaliação consolidada do total das posições dos bancos cedentes e cessionários (de carteiras de crédito) e concluiu que havia uma inconsistência.

NOTA DO COSIFE:

Veja o texto sobre Cessão de Direitos Creditórios entre instituições do sistema financeiro ou não. Veja as irregularidades contábeis na Cessão de Créditos de inadimplentes cometidas pelo Banco Hipotecário Lehman Brothers, principal causador da Crise Mundial de 2008. Veja também o texto intitulado O Banco Panamericano e o Fundo de Garantia de Créditos

Quem era responsável por descobrir isso?

O responsável número 1 é o acionista majoritário [acionista controlador, com base na Lei das Sociedades por Ações e também com base nas demais leis citadas neste texto]. Em seguida, os órgãos de controle da instituição: os conselhos [Conselho Fiscal e de Administração e o Comitê de Auditoria], a auditoria interna, controles internos etc. Além do controle externo, do ponto de vista do mercado / investidores, que é feito pela auditoria externa [Auditoria Independente]. Essa é a linha [hierarquia] de responsabilização direta pela integralidade dos resultados contábeis da instituição. O trabalho de supervisão do BC faz uma série de avaliações que não substituem os controles internos [compliance - gerenciamento de controles internos - auditoria interna] e a auditoria externa.

Como recebe a crítica de que o BC demorou para descobrir?

Essas críticas revelam um mal-entendido sobre o papel da supervisão [que deveria ser chamada de fiscalização = auditoria fiscalizadora = MNI 5 - Ação Fiscalizadora do Banco Central]. Primeiro, seria operacionalmente inviável substituir todos os controles internos e a auditoria externa. Mas o mais importante e mais grave: aumentaria de forma descontrolada o chamado risco moral, aquele do qual todos partem do pressuposto de que o governo está olhando todos os detalhes, substituindo todos os órgãos controladores [internos da empresa] e auditores. De maneira que os gestores, os auditores, os investidores passam a não fazer seu trabalho, baseados no preceito de que o governo fará por eles. O BC agiu a tempo de não causar prejuízo ao poder público, aos depositantes, ao sistema financeiro e à economia. O único prejudicado foi o acionista controlador, que assumiu o prejuízo de acordo com a lei - corretamente - e era, em última análise, o responsável.

É preciso rever a regulação das auditorias externas?

A regulamentação, no momento, tem de ser aplicada.

Mas ela é adequada?

No momento não se revelou inadequada. Mas estamos sempre, a qualquer momento, com o Comitê da Basileia e os demais bancos centrais do mundo, revisando a regulamentação para buscar aperfeiçoamentos.

NOTA DO COSIFE:

De fato será sempre necessário o acompanhamento do histórico das fraudes e dos demais crimes cometidos pelos delinquentes do "Colarinho Branco", visto que geralmente não agem sozinhos. Têm sempre a seu serviço os mais experientes profissionais, que oferecem os seus valiosos serviços de como burlar a legislação e as normas regulamentares vigentes. E muitas dessas normas são burladas sem o conhecimento do acionista controlador, principalmente quando resultam em desfalques.

Quando o sr. diz que a responsabilidade era do controlador, das auditorias, etc, é possível afirmar que eles foram omissos?

Isso será a essência do processo administrativo. Não pode haver por parte da autoridade pré-julgamento. Há um procedimento legal muito rigoroso que terá de ser seguido

NOTA DO COSIFE:

Os executivos e os demais profissionais do mercado de capitais muitas vezes realizam operações simuladas (consideradas nulas pelo Código Civil Brasileiro) para que consigam muito dinheiro, que não teriam condições de ganhar por intermédio de negócios considerados lícitos (regulares). Por esse motivo foram estabelecidas, por exemplo, diversas regras especiais para o Gerenciamento de Carteiras e Fundos de Investimentos (Veja no texto Chinese Wall no Asset Management). Por tais motivos, os profissionais incumbidos de zelar pela regularidade das transações são vilmente ludibriados por acreditarem piamente na honestidade dos que o cercam. O fiscalizador (auditor) deve desacreditar de todos, mesmo quando aqueles demonstram ter a mais ilibada reputação. Se o auditor partir do pressuposto de que todos são honestos até prova em contrário, nunca encontrará irregularidades, porque nunca as procurará.

O sr. tem dito há tempos que o sistema financeiro está com boa saúde, se saiu bem na crise, etc. Mas ouvimos que, se o Panamericano tivesse sido liquidado, veríamos sérios problemas.

É correta a afirmação de que o sistema financeiro brasileiro resistiu muito bem à crise, que os níveis de capitalização dos bancos são adequados e todo o aparato prudencial brasileiro é usado como modelo no mundo. Isso não quer dizer que não possa haver problemas. Não há dúvida de que uma liquidação desnecessária, que seria o caso - porque o acionista controlador tinha condições de cobrir o prejuízo - causaria prejuízo aos credores, para o próprio Fundo Garantidor de Crédito (FGC, que emprestou os R$ 2,5 bilhões) e para uma percepção de mercado de riscos sistêmicos que poderiam não existir.

O fato de parte desse rombo ter sido gerado em cartão de crédito não exibe com mais clareza a necessidade de uma regulamentação desse setor?

Existe um Grupo de Trabalho, do qual o BC faz parte, que está exatamente trabalhando em uma proposta de regulamentação desse setor. Muitas coisas já foram feitas, já foram levadas. A próxima etapa será a regulamentação das tarifas de cartão de crédito que são cobradas por uma parte do sistema, os bancos. Existem discussões em andamento com o Congresso Nacional para definir se se justifica ou não criar um sistema de fiscalização do cartão de crédito, que pode ser o BC ou qualquer outra entidade reguladora.

Há hoje um vácuo regulatório?

O cartão de crédito é como muitos outros setores do Brasil, em que não há necessariamente um regulador específico.

NOTA DO COSIFE:

Veja o texto intitulado Cartões de Crédito - O Perigo da Autorregulação

Já existem indícios de que houve desvio de dinheiro ou, por enquanto, o que se tem é uma certeza de que havia fraude contábil?

No momento, o processo administrativo está em andamento, em início ainda, e a investigação do Ministério Público está também se iniciando. Portanto, ainda não temos nenhum relatório das áreas de fiscalização que chegue a alguma conclusão a esse respeito. Esse é um processo que tem de seguir rigorosamente as normas e todo o procedimento regimental para que seja bem feito e não possa ser contestado no futuro.

NOTA DO COSIFE:

Veja as regras sobre o Processo Administrativo no MNI 5 - Ação Fiscalizadora do Banco Central. Em Contabilidade Criativa (fraudulenta) veja a legislação de combate ao crime de falsificação material e ideológica da escrituração contábil e de seus comprovantes.

Qual a chance de o rombo ser maior que R$ 2,5 bilhões?

São duas coisas diferentes. Essa investigação do BC mostrou que o problema do banco é um pouco inferior a R$ 2,1 bilhões. A parte do cartão de crédito foi feita pelo Conselho do banco. O BC, de novo, não tem acesso ao cartão de crédito. Sobre os demais aspectos do banco, certamente isso será objeto de continuada avaliação dos acionistas. Agora, o que eu quero dizer é o seguinte: o BC, pelo risco moral, jamais, com instituição nenhuma, pode afirmar: 'Não existe mais problema com ninguém.' Isso, por definição, seria o risco moral. O BC não pode fazer esse tipo de afirmação. O BC sempre tem de dizer: 'Riscos existem; em qualquer banco, em qualquer financeira, em qualquer instituição financeira, a todo tempo.'

Não está claro o que aconteceu na parte de cartões. A princípio, se fala em R$ 400 milhões de prejuízo. Mas pode ser mais. Se for mais, pode bater no próprio banco e levar a que os cálculos sejam refeitos?

O BC não faz raciocínios teóricos nem especulações sobre o que pode acontecer. Não há, no momento, nenhuma evidência achada pelo BC de que problemas no cartão possam levar a passivos para o banco.

Outra operação no caso envolve um CDB que teria sido comprado há tempo, com rentabilidade muito distinta da paga às pessoas físicas. Não houve falha do BC em observar essa operação?

Não. Você quer que o BC substitua o acionista controlador para defender o interesse dele? O BC não pode ficar julgando a cada momento se o banco está captando caro ou barato.

NOTA DO COSIFE:

Veja no MNI 2-1-3 - Prazos Mínimos e Remuneração de Operações Ativas e Passivas a consolidação das regras vigentes.

Em termos de supervisão, o diretor Alvir Hoffmann (Fiscalização) disse que existiriam operações que já têm de três a quatro anos. Esse não é um período muito grande para descobrir esse tipo de inconsistência?

O BC agiu a tempo e a hora porque evitou prejuízos para o setor público, para os depositantes, para o sistema, para a economia brasileira, etc. Agiu quando o processo todo adquiriu uma dimensão que tinha um interesse sistêmico.

NOTA DO COSIFE:

Veja especialmente o contido nos itens 5 a 8 do MNI 5-1-1 - Ação Fiscalizadora - Disposições Gerais.

Não era o caso de descobrir antes de virar risco sistêmico?

Não. Repetindo para não perdermos mais tempo: o BC agiu a tempo e a hora porque a função do BC é prevenir riscos que levem a prejuízos para o País, para o sistema e, nesse caso, para os depositantes, que não perderam nenhum centavo.

Como é que fica a investigação daqui para a frente?

As informações vão sendo remetidas para o Ministério Público na medida em que forem apuradas. Não é um processo em que apenas ao fim será enviado. O BC já remeteu na semana passada as primeiras informações ao MP, deve remeter mais informações nesta semana e, no curso das investigações, vai informando o mais cedo possível ao MP. O BC olha do ponto de vista administrativo, o MP olha do ponto de vista penal.

NOTA DO COSIFE:

Veja especialmente o contido no artigo 28 da Lei do Colarinho Branco - Lei 7.492/1986

Os ex-diretores vão ser chamados pelo BC para se explicar no processo administrativo. O fato de eles estarem nessa situação os impede de sair do Brasil?

Compete ao Ministério Público Federal pedir à Justiça uma ação nesse sentido. A decisão final é da Justiça.

NOTA DO COSIFE:

Veja especialmente o contido no artigo 29 da Lei do Colarinho Branco - Lei 7.492/1986