AQUISIÇÃO DE EMPRESA COM PASSIVO A DESCOBERTO

PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS EM ENTIDADES COM PASSIVO A DESCOBERTO

ASPECTOS CONTÁBEIS E TRIBUTÁRIOS

São Paulo, 15/09/2011 (Revisada em 20-02-2024)

3. AQUISIÇÃO DE EMPRESA COM PASSIVO A DESCOBERTO

1. PASSIVO A DESCOBERTO
2. O PASSIVO A DESCOBERTO E A EMPRESA INSOLVENTE
3. FORMAS DE SANEAMENTO DA EMPRESA COM PASSIVO A DESCOBERTO
4. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
5. DIFERENÇA ENTRE PREJUÍZO OPERACIONAL E PREJUÍZO FISCAL
6. EMPRESAS TRIBUTADAS PELO LUCRO PRESUMIDO E SIMPLES NACIONAL
7. RESTRIÇÕES À COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS
8. CONTABILIZAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO EM EMPRESAS COM PASSIVO A DESCOBERTO
9. OS RISCOS DA AQUISIÇÃO DE EMPRESAS COM OU SEM PASSIVO A DESCOBERTO
10. NBC - PATRIMÔNIO LÍQUIDO NEGATIVO = PASSIVO A DESCOBERTO
11. EVITANDO SURPRESAS FUTURAS

Por Américo G Parada Fº - Contador - Coordenador do COSIFE

Em 17/03/2010 outro usuário do COSIFe escreveu:

Estou em vista da compra de uma empresa, cujo seu Balanço Patrimonial, apresenta seu ativo menor que o passivo (Passivo Descoberto).

RESPOSTA DO COSIFe

Inicialmente faz-se necessária a leitura do texto acima, relativo à primeira questão formulada por auditor usuário do COSIFe, porque tem explicações que não serão repetidas no texto a seguir.

3.1. PASSIVO A DESCOBERTO

A aquisição de empresa com Passivo a Descoberto (= Situação Líquida Patrimonial Negativa) por empresa que não seja autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil, independe de autorização oficial de quaisquer órgãos governamentais.

Se a soma dos Ativos a serem recebidos de curto e longo prazos, incluindo o Ativo Permanente (imobilizado e demais bens tangíveis e intangíveis), for menor que a soma do Passivo (onde estão as dívidas de curto e longo prazos), o patrimônio líquido da empresa a ser adquirida obviamente será negativo. Isto é, não havendo patrimônio positivo, restará o Passivo a Descoberto. Neste caso, o Patrimônio Líquido apresentará saldo negativo porque existiriam Prejuízos Acumulados em valor superior ao Capital Social somado às eventuais Reservas existentes.

Existe diferença entre Prejuízo Operacional e Prejuízo Não Operacional. Entre esses prejuízos podem existir alguns que não sejam dedutíveis para efeito do cálculo de tributos pelas pessoas jurídicas, e equiparadas, tributadas com base no Lucro Real. Os Prejuízos Fiscais são oriundos do somatório dos prejuízos operacionais e não operacionais considerados como dedutíveis pela legislação em vigor.

Se a empresa for tributada com base no Lucro Real, de conformidade com disposições do RIR/2018 - Compensação de Prejuízos, os Prejuízos Fiscais podem ser compensados com resultados positivos futuros na razão de 30% dos lucros tributáveis obtidos em cada ano seguinte.

Veja outras informações no PADRON - Prejuízos Acumulados.

3.2. O PASSIVO A DESCOBERTO E A EMPRESA INSOLVENTE

1. PASSIVO A DESCOBERTO SUPORTADO PELOS SÓCIOS
2. OMISSÃO DE RECEITAS
3. EMPRESA VERDADEIRAMENTE INSOLVENTE

É importante salientar que o fato de a empresa estar com Passivo a Descoberto nem sempre significa que ELA esteja insolvente.

3.2.1. PASSIVO A DESCOBERTO SUPORTADO PELOS SÓCIOS

O Passivo a Descoberto pode estar relacionado a Prejuízos Fiscais que foram suportados pelos sócios mediante a concessão de empréstimos pessoais à empresa, que são contabilizados no Passivo Não Circulante (de Longo Prazo) como Créditos de Pessoas Físicas ou Jurídicas Ligadas. Assim sendo, no Passivo da empresa supostamente insolvente os sócios da mesma podem ser os únicos credores.

3.2.2. OMISSÃO DE RECEITAS

Também é importante destacar que em muitas empresas o prejuízo existente foi ocasionado por OMISSÃO DE RECEITAS. Ou seja, algumas ou muitas vendas foram efetuadas na informalidade, sem emissão de notas fiscais. Porém, os correspondentes custos e despesas foram contabilizados. Assim, os prejuízos suportados pelos sócios mediante empréstimos pessoais à empresa podem ter seus valores oriundos do "CAIXA DOIS", onde fica escondido o dinheiro obtido na informalidade. Muitas vezes esses empréstimos vem de empresas de paraísos fiscais, onde está escondido o "Caixa Dois" da empresa com Passivo a Descoberto.

Na aquisição desse tipo de empresa é importante que na alteração do contrato social em saem os antigos sócios e entram os novos, fique claro que os antigos assumem pessoalmente as eventuais dívidas que sejam apuradas do período anterior àquela.

Suspeitando da existência desse tipo de fraude fiscal, os novos proprietários devem consultar advogados especializados em responsabilidades dos sucessores, porque podem ser acusados de participação nas irregularidades, caso não denunciem os indícios de fraude fiscal.

Veja os endereçamentos para textos publicados no COSIFe sobre Omissão de Receitas:

RIR/2018 - Omissão de Receita

• Lucro Real (Art. 257 ao Art. 586 do RIR/2018)
• Lucro Presumido (Art. 587 ao Art. 601 do RIR/2018)
• Lucro Arbitrado (Art. 602 ao Art. 613 do RIR/2018)
• Disposições Comuns - Lucro Real, Presumido e Arbitrado (Art. 614 ao Art. 622 do RIR/2018)
• Simples Nacional - artigo 34 da Lei Complementar 123/2006

Veja também Contabilidade Criativa = Contabilidade Fraudulenta.

3.2.3. EMPRESA VERDADEIRAMENTE INSOLVENTE

A empresa só estará verdadeiramente insolvente se o Passivo for representado por créditos de terceiros, entre eles os Fornecedores de mercadorias, as Instituições Financeiras fornecedoras de empréstimos e os Cofres Públicos relativamente a Tributos e aos encargos trabalhistas e previdenciárias não quitados.

3.3. FORMAS DE SANEAMENTO DA EMPRESA COM PASSIVO A DESCOBERTO

1. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS COM CRÉDITOS DE PESSOAS LIGADAS
2. INSTRUMENTO DA CISÃO EMPRESARIAL COMO FORMA DE SANEAMENTO

3.3.1. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS COM CRÉDITOS DE PESSOAS LIGADAS

O saneamento parcial ou total da empresa supostamente insolvente pode ser efetuado mediante a utilização dos Créditos de Pessoas Ligadas para abatimento dos Prejuízos Operacionais existentes.

Considerando-se que os sócios ou acionistas controladores devem assumir os prejuízos por eles causados, então, seria efetuado um aumento do Capital Social com a utilização dos Créditos de Pessoas Ligadas e em seguida a redução do Capital Social com a absorção dos Prejuízos Acumulados.

Nas empresas tributadas com base no Lucro Real, a absorção dos Prejuízos Operacionais pelos sócios não impede a compensação de Prejuízos Fiscais de Lucros Tributáveis obtidos em exercícios futuros, porque os Prejuízos Fiscais continuam sendo controlados por intermédio do LALUR – Livro de Apuração do Lucro Real (refere-se também ao e-Lalur).

3.3.2. INSTRUMENTO DA CISÃO EMPRESARIAL COMO FORMA DE SANEAMENTO

A cisão da empresa com Passivo a Desconto em duas ou mais empresas pode ser a saída para saneamento da empresa original.

Dessa forma, uma das empresas constituídas receberia os Créditos de Terceiros, que seriam deduzidos dos Prejuízos Operacionais da Cindida. Ou seja, a parte podre (a dívida) da empresa original seria transferida para outra empresa.

Neste caso, na nova empresa seriam efetuados os seguintes lançamentos contábeis:

Débito - Conta Cisão
Crédito - Passivo Circulante – Créditos de Terceiros

Débito – Prejuízos Operacionais Acumulados
Crédito – Conta Cisão

Nota: Os Prejuízos Fiscais não seriam dedutíveis de lucros futuros. Por isso os sócios devem arcar com o pagamento ao Credores (recuperação judicial ou extrajudicial - ordinária), para evitar a falência.

Na empresa originária (cindida) seriam efetuados o seguintes lançamentos contábeis:

Débito - Passivo Circulante – Créditos de Terceiros
Crédito - Conta Cisão

Débito - Conta Cisão
Crédito – Prejuízos Operacionais Acumulados

Nota: Assim a empresa original ficaria somente com a boa que seriam os Ativos (cobráveis e necessários à produção) e o Patrimônio Líquido original.

Dessa forma, os sócios da empresa poderiam firmar acordos de pagamento aos credores sem que fosse prejudicada a venda da empresa cindida. De outro lado, o dinheiro recebido pela venda da empresa original, colocado na cindida como integralização de seu Capital, poderia ser utilizado para saldar parte do passivo de terceiros existente.

Como integralização do capital dessa nova empresa, os sócios poderiam oferecer bens e direitos pessoais, que poderiam ser vendidos para liquidação dos débitos. A transferência dos Bens e Direitos seria feita pelo seu valor original, para que não houvesse a tributação do ganho de capital das pessoas físicas proprietárias. Então, o eventual ganho de capital seria tributado na pessoa jurídica que, como é sabido, é menos tributada que as pessoas físicas.

Por tal motivo, proprietários de bens e direitos criam empresa holding administradora de fortunas para diminuição dos encargos tributários das pessoas físicas, uma das formas de se fazer Planejamento Tributário mediante a Elisão Fiscal.

3.4. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

Diante da existência de Prejuízos Fiscais Acumulados, muitas empresas são adquiridas por outras para aproveitamento dos seus Créditos Tributários relativos aos prejuízos sofridos que poderiam ser abatidos de lucros obtidos em exercícios seguintes.

Mas, para que esses Prejuízos Acumulados sejam abatidos é preciso que estejam escriturados no LALUR – Livro de Apuração do Lucro Real (refere-se também ao e-Lalur) de conformidade com as regras estabelecidas no RIR/2018. Para isso é preciso que, no período em que ocorreram os Prejuízos, a empresa tenha sido tributada com base no Lucro Real. Na mesma página acima endereçada estão as informações sobre o e-LACS - Livro de Apuração da Contribuição Social.

Para dedução dos prejuízos a empresa com prejuízo pode ser vendida, mas não pode ser incorporada ou fundida à adquirente. Deve continuar na qualidade de controlada ou coligada, sem mudança do objeto social.

3.5. DIFERENÇA ENTRE PREJUÍZO OPERACIONAL E PREJUÍZO FISCAL

Os Prejuízos Fiscais são aqueles registrados no LALUR, onde é escriturado um resumo das Receitas, Custos e Despesas para se chegar ao resultado do exercício fiscal (Lucro ou Prejuízo do Exercício) e a ele serão acrescentadas as despesas não dedutíveis e dele serão deduzidas as receitas não tributáveis.

Para que o Prejuízo Fiscal Acumulado (de vários exercícios fiscais) possa ser escriturado no LALUR faz-se necessário que seja oriundo de despesas ou perdas consideradas como dedutíveis para efeito do cálculo do IRPJ - Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e da CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Por sua vez, como também já foi mencionado, podem ser abatidas as eventuais receitas consideradas como não tributáveis.

3.6. EMPRESAS TRIBUTADAS PELO LUCRO PRESUMIDO E SIMPLES NACIONAL

Repetindo, somente os Prejuízos Fiscais das empresas tributadas com base no Lucro Real serão dedutíveis ou dos período em que foram tributadas com base no Lucro Real.

Não serão dedutíveis os Prejuízos Fiscais sofridos em exercícios fiscais em que a entidade jurídica tenha sido tributada com base no Lucro Presumido ou Arbitrado como, também, pelo Simples Nacional.

3.7. RESTRIÇÕES À COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS

As empresas tributadas com base no Lucro Presumido ou Arbitrado assim como pelo SIMPLES NACIONAL, como foi mencionado acima, mesmo que tenham contabilidade organizada como a exigida das tributadas com base no Lucro Real, não poderão abater prejuízos fiscais em exercícios seguintes.

Sobre as formas de tributação e de distribuição de resultados, veja o texto denominado Incentivos Fiscais à Contabilização.

Existem outras restrições para o abatimento dos Prejuízos Fiscais. Isto acontece nos casos de Incorporação, Fusão e Cisão, cujas explicações estão no texto endereçado.

Nos casos de alteração do controle societário, quando a empresa tem novos sócios e ao mesmo tempo passa a ter outro objeto social, também não é permitida a Compensação de Prejuízos Fiscais em exercícios seguintes.

Vejamos a legislação pertinente.

1. RIR/2018 - Compensação de Prejuízos Fiscais (Art. 579 ao Art. 586)
2. RIR/2018 - Avaliação a Valor Justo (Art. 388 ao 396)
3. Lei 6.404/1976 - Avaliação de Ativos e Passivos - Artigos 183 a 184-A
   • Critérios de Avaliação de Ativos - artigo 183
   • Critérios de Avaliação de Passivos - artigo 184
   • Critérios de Avaliação em Operações Societárias - artigo 184-A
4. Lei 6.404/1976 - Dissolução, Liquidação e Extinção - artigos 206 a 219
5. Lei 6.404/1976 - Transformação, Incorporação, Fusão e Cisão - artigos 220 a 234
6. Lei 6.404/1976 - Sociedades de Economia Mista - artigos 235 a 242
7. Lei 6.404/1976 - Sociedades Coligadas, Controladoras e Controladas - artigos 243 a 264
8. Lei 6.404/1976 - Grupo de Sociedades - artigos 265 a 277
9. Lei 6.404/1976 - Consórcio de empresas - artigos 278 a 279
10. NBC-TG-18 - Investimentos e Coligadas e Controladas e em Empreendimentos Controlados em Conjunto
11. NBC-TG-19 - Combinação de Negócios ou Negócios em Conjunto (Incorporação, Fusão e Cisão)
12. NBC-ITG-09 - Equivalência Patrimonial
13. Roteiro de Pesquisa e Estudo: Equivalência Patrimonial

3.8. CONTABILIZAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO EM EMPRESAS COM PASSIVO A DESCOBERTO

A contabilização é igual a explicada no caso acima apresentado.

3.9. OS RISCOS DA AQUISIÇÃO DE EMPRESAS COM OU SEM PASSIVO A DESCOBERTO

Se o Balanço Patrimonial da empresa adquirida apresentar Passivo a Descoberto, provavelmente existirão outras dívidas que aparecerão depois. Por isso, seria necessário de antemão desprezar o Balanço Patrimonial e efetuar a apuração de um Balanço de Abertura, que se assemelha ao levantamento efetuado nos casos de falência ou concordata (recuperação judicial).

O gerenciamento da empresa deve ser passado para outrem depois de efetuada e registrada a alteração contratual.

Caso o gerenciamento seja entregue a outrem antes da alteração contratual, é importante destacar em documento público, feito em cartório, que a nova administração da empresa assume expressa e pessoalmente todas as dívidas e ônus reais contratados a partir daquela data. Seria importante que a contratação e o registro das mútuas intenções fossem assistidos e testemunhados por advogados das partes.

Mesmo que a empresa adquirida não tenha Passivo a Descoberto, há o risco de aparecerem no futuro eventuais passivos não contabilizados em data anterior à transferência do gerenciamento ou da alteração contratual. Por isso, faz-se necessária uma publicação para chamada de eventuais credores.

Advogados ou Peritos Contadores deve saber o que fazer nesses casos, que se assemelham as publicações efetuadas pelas empresas em regime falimentar ou em recuperação judicial. Idênticas publicações são feitas nos casos de Intervenção ou Liquidação Extrajudicial decretadas pelo Banco Central do Brasil e também pela SUSEP – Superintendência de Seguros Privados.

É preciso levar em conta o descrito no tópico relativo à Omissão de Receita pelos antigos proprietários da empresa com Passivo Descoberto.

Veja outras informações no texto intitulado Contabilidade Forense (Perícia Contábil a serviço do Poder Judiciário) que trata também da função do Perito Contador, auxiliando o Poder Judiciário na verificação da contabilidade para obtenção da documentação contábil (hábil ou não) necessária à comprovação de irregularidades contábeis, operacionais, fiscais, tributárias, trabalhistas e previdenciárias.

3.10. NBC - PATRIMÔNIO LÍQUIDO NEGATIVO = PASSIVO A DESCOBERTO

Na Resolução CFC 686/1990 lia-se:

Porém, a Resolução CFC 1.049/2005 excluiu esse item 3.2.2.13 da NBC-T-3.2 - do Balanço Patrimonial.

Por sua vez, a NBC-T-3 - Conceito, Conteúdo, Estrutura e Nomenclatura das Demonstrações Contábeis foi revogada pela Resolução CFC 1.283/2010 sob a alegação de que o teor da mesma já se encontra na NBC-TG - Estrutura Conceitual que se refere à Elaboração e Apresentação das Demonstrações Contábeis.

Entretanto, esta última norma nada menciona sobre o Patrimônio Líquido Negativo (Passivo a Descoberto).

Então, neste ponto seria necessário levar em conta o mencionado na seguinte legislação:

1) - Lei das Sociedades por Ações (artigos 116 e 117 - Deveres e Responsabilidades dos Acionistas Controladores)

2) - Lei de Falências (Disposições Penais - Artigos 168 a 188)

Ambas deixam claro que os Controladores da Entidade serão os devedores do Passivo a Descoberto, porque eles são responsáveis pelos prejuízos causados à empresa, que a tornaram insolvente ou falida.

Assim sendo, levando-se em consideração que o Passivo a Descoberto tem resultado devedor (débito) e tem como devedores os cotistas ou acionistas controladores da entidade, esse grupamento do Patrimônio Líquido (agora negativo - devedor) deveria ficar adicionado ao Ativo Total (Bens, Direitos e Valores – Contas a Receber) no lado esquerdo do Balanço Patrimonial. No lado direito ficaria somente o Passivo (Obrigações ou Contas a Pagar). Dessa forma, o Passivo a Descoberto tem como devedores os Acionistas Controladores.

Contudo, diante da indefinição por parte do CFC - Conselho Federal de Contabilidade, o Patrimônio Líquido Negativo poderia ficar na posição tradicional com a denominação de PASSIVO A DESCOBERTO, em substituição à denominação de Patrimônio Líquido.

Veja outras informações em outro texto sobre Passivo a Descoberto.

3.11. CONCLUSÃO: EVITANDO SURPRESAS FUTURAS

Para evitar surpresas futuras, seria interessante consultar um advogado no sentido de ser elaborado um Contrato ou Declaração de Responsabilidade dos Antigos Acionistas ou Cotistas Controladores da empresa adquirida, tornando público que eventuais débitos não constantes das Demonstrações Contábeis, levantadas em determinada data-base, serão de inteira responsabilidade dos sócios ou acionistas controladores (dissidentes), que em sua totalidade ou não venderam a empresa em questão.