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INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO E JUROS SOBRE O CAPITAL

INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO E JUROS SOBRE O CAPITAL

ALGUMAS FORMAS DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

São Paulo, 09/04/2012 (Revisada em 07/03/2019)

Referências: Redução da Carga Tributária, Teorias e Teses sobre a prática do Planejamento Tributário, Elisão, Sonegação, Evasão e Economia Fiscal, Lucro Real, Presumido e Estimado, Critérios de Apuração de Imposto de Renda, Crime de Falsificação Material e Ideológica da Escrituração Contábil e de seus Comprovantes, Responsabilidade dos Contadores e Técnicos em Contabilidade sobre atos praticados na Escrituração Contábil, Paraísos Fiscais Industriais e Cartoriais - as ilhas do Inconfessável.

O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E A REDUÇÃO DA CARGA TRIBUTÁRIA DAS EMPRESAS PELA DISTRIBUIÇÃO DE JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO E A CISÃO, FUSÃO E INCORPORAÇÃO

Autor do texto original: Marco Antonio Coelho de Carvalho - Bacharelando em Direito da Universidade Jorge Amado, Salvador - BA, em junho de 2009. Publicado por NETSABER e ARGONAL, extraído pelo COSIFe em 08/04/2012, com negritos, subtítulos, comentários e anotações por Américo G Parada Fº - Contador - Coordenador do COSIFE, destacando a responsabilidade profissional dos contabilistas no caso de ser praticado crime de sonegação fiscal com falsificação material e ideológica da escrituração contábil e de seus comprovantes.

SUMÁRIO

  1. NOTA IMPORTANTE
  2. INTRODUÇÃO
  3. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
  4. ELISÃO FISCAL X EVASÃO FISCAL
  5. ALGUMAS FORMAS DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
    1. CISÃO, FUSÃO E INCORPORAÇÃO
    2. JUROS SOBRE CAPITAL
  6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
  7. REFERÊNCIAS

1. NOTA IMPORTANTE

NOTA DO COSIFE:

Por Américo G Parada Fº - Contador - Coordenador do COSIFE

O resultado final do tema discutido coaduna-se com a opinião do coordenador do site do COSIFE.

Porém, em determinadas partes o pesquisador repetiu determinados jargões publicitários (propagandas enganosas = fake news) especialmente utilizados pelos consultores em Planejamento Tributário efetuado a qualquer custo, mesmo que sejam ilegais ou imorais.

Além disso, na presente monografia feita em 2009 o seu autor usou referências bibliográficas escritas anteriormente ao ano de 2001, quando no Brasil foi sancionada a Lei Complementar 104/2001 que alterou o CTN - Código Tributário Nacional para que fosse fosse possibilitado o combate ao Planejamento Tributário como forma de ELISÃO FISCAL. Por esse motivo, a Lei Complementar 104/2001 ficou conhecida como Lei Antielisiva.

Diante das Fraudes Financeiras e Operacionais das Multinacionais, praticada sob a desculpa do planejamento tributário, que colocavam em risco a economia norte-americana, em 30/07/2002, anos depois das idênticas medidas tomadas pelo governo brasileiro, o governo estadunidense sancionou o SOX - Sarbanes Oxley Act para especialmente combater os crimes contra investidores que também resultavam em crimes contra a ordem econômica e tributária daquele país. A nossa Lei 8.137/1990 sobre esse tema foi sancionada doze anos antes.

Veja o Roteiro de Pesquisa e Estudo sobre Contabilidade Criativa = Contabilidade Fraudulenta, no qual foi colocada a legislação que vigora no Brasil para combate às fraudes contábeis e tributárias.

Mas, para que seja possível o Planejamento Tributário Internacional (além das fronteiras) há a necessidade da utilização dos Bancos Offshore registrados em Paraísos Fiscais. Estes podem estar atuando em qualquer parte do mundo, inclusive no Brasil. Aqui, os Bancos Offshore (que podem pertencer a brasileiros) utilizam-se das contas correntes bancárias de não residentes para realização de operações no Shadow Banking System = Sistema Bancário Sombrio ou Fantasma. Porém, essas contas bancárias de não residentes são abertas em instituições financeiras legalmente autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil. Sem estas, seria impossível o funcionamento desse sistema internacional de sonegação fiscal.

Veja em Histórico do Combate à Contabilidade Criativa. Com esse mesmo intuito, nos Estados Unidos foi sancionado o já citado SOX - Sarbanes-Oxley Act no sentido de estabelecer regras de Governança Corporativa para combate à Contabilidade Criativa.

Veja também o texto sobre Governança Corporativa em que se comenta o que foi feito nos Estados Unidos da América, em que se mostra a idêntica legislação brasileira datada da década de 1940 que estabeleceu a obrigatoriedade de manutenção de um Conselho Fiscal pelas antigas sociedades anônimas, agora chamadas de sociedades por ações conforme estabelece a Lei 6.404/1976, que substituiu a antiga legislação.

Veja o texto sobre A Crise de Credibilidade da Governança Corporativa. Trata-se de texto publicado pela Revista do BNDES de DEZ/2002.

Para melhorar o pioneirismo brasileiro, a lei da sociedades por ações tem sido atualizada com as alterações necessárias para mantê-la de acordo com os padrões de contabilidade atualmente vigentes.

No Brasil, a Lei 7.913/1989 dos crimes contra investidores foi sancionada 13 anos antes da norte-americana. Por sua vez, a Lei 8.137/1990 dos crimes contra a ordem econômica e tributária foi sancionada antes da correspondente norte-americana. Para reforçar o combate aos crimes contra investidores, a Lei 10.303/2001 alterou diversos artigos da Lei 6.385/1976 sobre o Mercado de Capitais, completando alterações feitas por outras leis.

Estas observações estão sendo colocadas porque nesta monografia foram citados como referências alguns autores que têm seus livros desatualizados em relação à legislação vigente tanto no Brasil como nos Estados Unidos.

2. INTRODUÇÃO

O presente trabalho se propõe a tecer comentários sobre o que vem a ser um Planejamento Tributário, diferenciá-lo da sonegação, evasão e fraude fiscal. Aliado a isso farei referências a algumas formas de planejamento tributário, especialmente, a cisão, fusão e incorporação e o pagamento de juros sobre o capital próprio.

Na sequência, no capítulo 1 discorrerei sobre Planejamento tributário, ressaltando seu conceito e uma referência à escolha do critério de apuração do Imposto de Renda como forma de Planejamento Tributário em uma organização empresarial.

No segundo capítulo contrapomos o conceito de evasão, elisão e fraude fiscal.

No desenvolvimento do terceiro capítulo, cito especificamente o pagamento de juros sobre o capital próprio para o acionista/cotista, a cisão, fusão e incorporação de empresas, como formas de Planejamento Tributário.

3. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

[É antiga a argumentação de] que a carga tributária composta pelos impostos, taxas e contribuições, perfaz uma parcela substancial dos custos de uma empresa.

NOTA DO COSIFE:

COMENTÁRIOS SOBRE A CARGA TRIBUTÁRIA ASSUMIDA PELO CONSUMIDOR

Por Américo G Parada Fº - Contador - Coordenador do COSIFE

Torna-se importante que o leitor saiba que no Brasil a maior parte da carga tributária é paga pelas pessoas físicas consumidoras (o trabalhador está em maioria).

Além do imposto de renda retido pela fonte pagadora dos salários, as pessoas físicas trabalhadoras com carteira assinada ainda pagam todos os impostos, taxas e contribuições indiretamente incidentes sobre bens, produtos e serviços adquiridos.

Isto acontece porque toda a carga tributária paga pelas empresas é repassada para o consumidor, mesmo quando a empresa sonega tributos mediante a não emissão de notas fiscais. Para evitas essa Omissão de Receitas foi criada durante o Governo Lula a NF-e - Nota Fiscal Eletrônica e o SPED - Sistema Público de Escrituração Digital. Quando as notas fiscais não são emitidas, a empresa não desconta do preço de venda o valor do imposto sonegado.

De outro lado, é preciso melhor esclarecer aos leigos que a Contabilidade de Custos existe exatamente com essa função de obtenção do preço de venda ao consumidor, já incluindo nesse preço toda a carga tributária existente no preço das mercadorias revendidas e dos produtos fabricados e vendidos.

Em complementação ao escrito, veja o texto intitulado O Planejamento Tributário e a Competitividade entre Empresas.

[A COMPETITIVIDADE ALÉM DAS FRONTEIRAS (OFFSHORE)]

Com a competitividade além fronteiras imposta pelo fenômeno da globalização, tornou-se imperioso para as empresas sobreviverem nesse novo cenário e para isso é mister a administração e racionalização do ônus tributário.

NOTA DO COSIFE:

MELHORANDO A COMPETITIVIDADE ALÉM DAS FRONTEIRAS

Para melhorar a competitividade além das fronteiras, os governantes de todos países costumam adotar políticas cambiais e de isenção de tributos nas exportações, razão pela qual cabe aos empresários, através de seus órgãos classistas, com a providencial e negativa intervenção de lobistas corruptores, pressionarem o governo (e os legisladores) a adotar as necessárias políticas de exportação e importação para equilíbrio do Balanço de Pagamentos.

Quando o Balanço de Pagamentos apresenta déficit, o mais provável é que as importações sejam maiores que as exportações. Então, é preciso mexer no câmbio ou nos tributos incidentes, para incentivar as exportações e desincentivar as importações. Foi o que tentou fazer TRUMP para convencer os empresários ianques a voltarem a produzir em território norte-americano.

Quanto ao déficit no Orçamento Nacional e também nos estaduais e municipais, nesse rol incluído o distrito federal, é certo que a Arrecadação Tributária está menor do que a necessária para manutenção do desenvolvimento nacional, estadual e municipal. Isto significa que deve ser intensificado o combate aos sonegadores de tributos.

Quanto à teoria neoliberal anarquista da globalização e da autorregulação dos mercados pelos detentores do poderio econômico, podemos dizer que tal teoria  foi a principal causadora da falência econômica dos países desenvolvidos da Europa e também dos Estados Unidos da América.

Diante da teoria da globalização e do slogan de que o "capital não tem pátria", foi gerado um movimento apátrida (universal) em prol da sonegação fiscal que foi chamado pelos espertos consultores pela alcunha de planejamento tributário.

Em muitos casos, esse Planejamento Tributário confunde-se com a Sonegação Fiscal que, além das penalidades pelos eventuais crimes cometidos, pode também ser considerado como crime de lesa-pátria.

Para que o planejamento tributário surtisse os efeitos desejados pelos anarquistas ("se há governo, sou contra"), as grandes empresas, chamadas de multinacionais, transferiram suas sedes para paraísos fiscais cartoriais, em que são registradas empresas offshore, que podem ser consideradas empresas fantasmas, cujos verdadeiros proprietários ficam ocultos.

Com base nesse mesmo princípio apátrida, outras empresas transferiram suas fábricas para paraísos fiscais industriais asiáticos, em que os trabalhadores são explorados em regime de semiescravidão (sem direitos sociais - trabalhistas e previdenciários).

O Planejamento Tributário Internacional (Além das Fronteiras) também envolve a realização de FRAUDES CAMBIAIS e EVASÃO DE DIVISAS (artigos 21 e 22 da Lei 7.492/1986).

A Evasão de Divisas, por exemplo, resulta num Desfalque nas Reservas Monetárias. Trata-se, portanto, num Desfalque no Tesouro Nacional.

Nesse sentido acontece o Subfaturamento das Exportações e Superfaturamento das Importações que têm como intermediários os paraísos fiscais, como tem sido alardeado pelo meios de comunicação.

Para combater tais práticas na década de 1990 foi sancionada a legislação e as normas reguladoras para apuração dos Preços de Transferência (apuração dos preços de produção e de de mercado para exportação e importação).

Como na fiscalização não existiam contadores especializados na Contabilidade de Custos e em Comércio Exterior, obviamente a lei não surtiu o efeito esperado, razão pela as mesmas antigas prática continuam a existir.

Em razão desses fatos também foi sancionada a Lei 9.613/1998 de combate à Lavagem de Dinheiro obtido na ilegalidade (Caixa Dois) e a Blindagem Fiscal e Patrimonial (Ocultação de Bens, Direitos e Valores).

Todas as Leis citadas estão em Breve Histórico do Direito Econômico no Brasil.

Diante do exposto, a apologia ao Planejamento Tributário, dependendo de como foi feita a menção, pode significar apologia ao crime de sonegação fiscal.

Por isso, trata-se de um tema que deve ser abordado com importantes ressalvas, como as aqui publicadas.

[O FALSO FARDO TRIBUTÁRIO DOS EMPRESÁRIOS E DAS SUAS EMPRESAS]

Para livrar-se do famigerado fardo tributário as empresas têm duas vias, quais sejam: a legalidade e a ilegalidade.

Ao escolher a segunda, estará optando pela sonegação, evasão fiscal, ou fraude fiscal, ao passo que seguindo o caminho legal estará se utilizando da elisão fiscal, também chamada de economia legal, que se traduz no Planejamento Tributário.

NOTA DO COSIFE:

Como foi mencionado, o maior fardo tributário é pago pelo consumidor.

De outro lado, se a dita elisão fiscal fosse realmente legal, o governo através do Ministério da Fazenda e da RFB - Receita Federal do Brasil não teria criado Delegacias Especializadas no combate às diversas formas de sonegação fiscal que são praticadas sob a a alegação da realização de planejamento tributário (elisão fiscal).

[AS EXPLICAÇÕES DOS TEÓRICOS]

A professora Lúcia Helena Briski Young afirma que o planejamento tributário "visa em especial a três aspectos:

  1. evitar a incidência do fato gerador;
  2. reduzir o valor do tributo a pagar, seja através da aplicação da alíquota ou formação da base de cálculo;
  3. postergar o pagamento do tributo, sem, contudo, ocorrer a incidência de penalidades fiscais (multa e juros)".

NOTA DO COSIFE:

Não basta que se veja a coisa apenas com base na teoria do direito.

É preciso levar em conta que todos os atos e fatos administrativo-financeiros e operacionais precisam ser contabilizados.

Então, atos extremos, como o da sonegação fiscal, podem comprometer o exercício da profissão pelos contabilistas.

En0re esses contabilistas estão os contadores (responsáveis pela escrituração contábil), os auditores internos (que procuram as fraudes contra a empresa), os auditores externos (independentes, que procuram as fraudes praticadas contra os credores da empresa e um deles é o FISCO), o ComplIaice Officer responsável pela ABR - Auditoria Baseada em Riscos (como as multas por infrações fiscais e as implicações criminais), os peritos contadores (que geralmente realizam trabalhos a pedido do Poder Judiciário) e ainda estão entre todos estes os auditores externos, geralmente nomeados pelo poder público ou pelo CFC - Conselho Federal de Contabilidade, que têm a função de fiscalizar tudo que foi feito pelos mencionados. Trata-se da Auditoria chamada de NBC-PA-11 - Revisão Externa de Qualidade (Realizada) pelos Pares.

Portanto, diante de tanta gente trabalhando para o sucesso da Governança Corporativa, que deve ter um Comitê de Auditoria, torna-se quase impossível que atos de extrema economia de tributos não sejam observadas pelo citados.

Podem passar despercebidas aquelas fraudes efetuadas em doses homeopáticas (de pequena monta), tendo em vista que, baseados na NBC-TA-320 - Materialidade dos Atos e Fatos, as pequeninas fraudes, se forem poucas, podem deixar de ser apuradas pelo auditores independentes. Seria uma função da Auditoria Interna ou da ABR - Auditoria Baseada em Riscos.

[O LEMA DOS ANARQUISTAS: SE HÁ GOVERNO, SOU CONTRA]

O planejamento tributário, portanto, é um conjunto de prerrogativas legais [porém, impatrióticas e imorais] que visam mitigar a geração de tributos, cabendo ao gestor tributário da empresa conhecer a legislação vigente e buscar brechas [deixadas propositalmente pelos falsos representantes do povo] e oportunidades que lhes permita reduzir ao máximo o peso fiscal imposto [ao consumidor final] pelo ente tributante [o governo em nome do Povo, da Nação].

NOTA DO COSIFE:

Considerando-se que o consumidor final é o único contribuinte dos tributos existentes, diante do que nos explica a CONTABILIDADE DE CUSTOS, parece lógico que o ente tributante deva sempre impedir que os tributos sejam abocanhados pelos empresários e pelas empresas que usam o Planejamento Tributário para aumentar seus lucros (em benefício dos mais endinheirados), deixando de repassar para o consumidor final o benefício fiscal auferido.

É importante destacar que esse tipo de planejamento tributário levou os Estados Unidos da América à bancarrota, assim como também aconteceu com os países europeus.

Ou seja, com a economia em decadência, todos perdem, inclusive os praticantes do Planejamento Tributário.

Todos estes passarão a lucrar menos ou até passarão a fechar suas portas porque o governo (sem arrecadação tributária) não tem como fazer os investimentos necessários em benefício da coletividade que, sem esses benefícios, deixa de ser consumidor do produzido e colocado à venda.

É o que está acontecendo no Brasil depois que Joaquim Levy substituiu Guido Mantega no atual Ministério da Economia. A desoneração do empresariado não resultou no aumento do emprego, nem no aumento de salários. Logo, o consumo diminuiu, reduzindo também a arrecadação tributária incidente sobre o consumo popular.

Como tudo isso aconteceu e continuará acontecendo nos países desenvolvidos?

Para não pagar os tributos necessários ao desenvolvimento daqueles países, as empresas chamadas de multinacionais transferiram suas respectivas sedes para paraísos fiscais, desviando seus lucros para essas ilhas do inconfessável.

Então, o desemprego naqueles países (desfalcados por suas grandes empresas) diminuiu o consumo e, consequentemente, diminuiu a arrecadação tributária (também em razão da sonegação de tributos promovida pelas multinacionais).

Tudo isto também ocorreu em razão da diminuição dos lucros das empresas nativas (não evadidas) que passaram a fechar suas portas em razão dos prejuízos causados pelos custos de manutenção daquilo que não mais estava sendo utilizado para produzir. Assim, mais funcionários foram demitidos para redução desses custos, agravando ainda mais o ciclo vicioso que gera a estagnação econômica.

Então, não tendo outra alternativa, os desempregados (inadimplentes que causaram a insolvência dos bancos) criam a sua própria economia informal com base no artesanato e em pequenas fábricas de fundo de quintal, partindo para o antigo regime de trocas.

E, aqueles que não têm aptidões, partem para a criminalidade e para o narcotráfico sustentado pelos mais ricos.

Pronto, está formado o caos em que as empresas multinacionais também não terão lucros, porque não terão para quem vender.

Veja o texto A Economia Informal dos Excluídos e a Verdadeira Autorregulação dos Mercados.

[O CARTEL DOS EDITORES DE LIVROS]

No dizer do eminente doutrinador Pablo Andrez Pinheiro Gubert, citado por (Young, Lúcia H. Briski, 2008, p.99):

O Planejamento Tributário é o conjunto de condutas, comissivas ou omissivas, da pessoa física ou jurídica, realizadas antes ou depois da ocorrência do fato gerador, destinadas a reduzir, mitigar, transferir ou postergar legal e licitamente os ônus dos tributos. (GUBERT,  P.A.Pinheiro, 2005, p.152-153)

NOTA DO COSIFE:

É importante observar que os Editores de Livros não publicam obras que combatam o Planejamento Tributário.

Por que não publicam?

Porque nenhum empresário os compraria.

Assim sendo, a internet tornou-se importante porque passou a ser a principal via de esclarecimento dos incautos (ludibriados).

Por isso, é função dos cidadãos e das empresas cidadãs a arte de alertar aos empresários dos problemas que serão enfrentados pelo país ao não receber os tributos necessários ao seu desenvolvimento. Em razão desses atos de insubordinação, diversos problemas serão enfrentados pelos próprios empresários se o planejamento tributário for malfeito.

As Multas impostas à sonegação fiscal podem atingir a mais de 200% do tributo incidente. Isto significa que o empresário autuado será obrigado a repassar para o Estado (o Governo, a Nação, o Povo) todo o lucro gerado naquela operação. Aí sim, a Carga Tributária ficará imensamente pesada, inclusive para o contabilista que será cúmplice da sonegação fiscal.

A PROPAGANDA ENGANOSA DOS RICOS CONSULTORES EM PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

Mas, na ânsia de ganhar o seu rico dinheirinho, os consultores em planejamento tributários acham que somente eles são espertos. Para eles, todo servidor público é incompetente.

Na verdade, o servidor público pode até ser corrupto, mas incompetente efetivamente não é.

[O PROBLEMAS ENFRENTADOS EM RAZÃO DA FALTA DE CONSUMIDORES]

Em nosso país poucas empresas encontram-se em situação confortável no aspecto financeiro - justamente por prescindir de um bom planejamento, seja ele financeiro, estratégico ou tributário.

No passado, gestores administravam a melhor maneira de proteger disponibilidades quanto à corrosão inflacionária e esqueciam de gerenciar a atividade primeira da entidade, que por sua vez, sempre sofreu pesada carga tributária.

Uns, simplesmente sonegavam, outros sem ter como pagar, muitas vezes se endividavam para honrar suas obrigações tributárias.

Hoje, como consequência, eles gerenciam passivos e mais uma vez estão deixando de focar na atividade que a empresa se propôs operar, esta é a regra seguida pela maioria.

NOTA DO COSIFE:

A MEGALOMANIA DOS EMPRESÁRIOS INCOMPETENTES

Ao contrário do que foi escrito no parágrafo acima, muitas empresas enfrentam problemas financeiros em razão da megalomania de seus dirigentes ou proprietários (controladores).

Muitos desses empresários que desprezam a perfeita Contabilidade de Custos, não têm como controlar a lucratividade de suas vendas e nem a rentabilidade do seu capital investido, por isso gastam com o seu status pessoal mais do que a empresa poderia gerar de lucro líquido (lucro obtido depois de aprovisionados os tributos).

De outro lado, as empresas que se encontram em situação confortável são aquelas que comercializam produtos de inegável qualidade e que têm um perfeito de sistema de Contabilidade de Custos.

As empresas que tentam reduzir seus custos mediante a sonegação fiscal disfarçada como elisão fiscal, naturalmente desprezam a Contabilidade de Custos, desprezando também a qualidade dos produtos e das mercadorias comercializados ou dos serviços prestados.

Assim sendo, também são desprezados os contadores, os auditores internos e os auditores independentes, os quais, tais empresários acham que são tão incompetentes como os servidores públicos.

[FAZENDO APOLOGIA À SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS]

Os profissionais das empresas devem envidar esforços para dar sua cota parte na continuidade dos empreendimentos, principalmente no atual panorama caracterizado por mutações e incertezas, globalização irreversível, acirrada competitividade, juros reais exorbitantes e outras dificuldades e mais recentemente a crise financeira que se iniciou nos Estados Unidos e se alastrou pelo resto do mundo.

NOTA DO COSIFE:

Conforme já escrito em NOTA DO COSIFE, a Crise Mundial de 2008 iniciada nos Estados Unidos foi gerada pela sonegação fiscal e pelas fraudes contra investidores perpetradas pelas chamadas de multinacionais.

Essa sonegação fiscal gerou os déficits orçamentários norte-americanos e, como as grandes empresas evadiram-se para a Ásia (a procura de menor tributação e de trabalho escravo), a redução das exportações norte-americanas geraram os conhecidos déficits no Balanço de Pagamentos daquele país.

Logo, o tal Planejamento Tributário foi o principal causador do descompasso mundial vivido principalmente a partir de 2009, inclusive pelos países europeus.

Porém, como o autor dessa monografia baseou-se somente em livros escritos antes de iniciada a Crise Mundial de 2008 (veja as referências bibliográficas no final deste trabalho), sem levar em conta as razões do acontecido, continuou a defender a tese da necessidade do planejamento tributário que gerou o descompasso mundial, conforme escreveu a seguir.

Justamente em razão desse descompasso mundial, a partir de 2009 passou a ser mais combatido o planejamento tributário com o uso de paraísos fiscais, as ilhas do inconfessável.

O autor desta monografia deveria alertar aos contadores e auditores dos perigos que podem enfrentar se forem cúmplices da sonegação fiscal, o que será mencionado adiante, mais uma vez.

[MANUTENÇÃO DO EMPREGO E DAS DIGNIDADE HUMANA]

Diante desse cenário se impõe peremptoriamente a necessidade de planejar, e o planejamento tributário é de essencial importância nesse contexto.

O planejamento tributário previsto e executado de maneira inteligente e eficaz na proteção ao desencaixe das empresas, é fato de veemente importância na situação financeira de toda e qualquer entidade.

Portanto, um bom planejamento tributário é eficaz na proteção das disponibilidades das empresas.

A contribuição do profissional tributarista quanto à implementação desse ferramental é muito valioso, prezando pela continuidade dos empreendimentos, manutenção de empregos e dignidade humana.

NOTA DO COSIFE:

Com a sonegação fiscal e mediante o planejamento tributário com finalidade da redução de tributos jamais haverá dignidade humana.

Sem arrecadação de tributos não haverá dignidade humana porque faltará dinheiro para ser aplicado em escolas gratuitas para os menos favorecidos, assim como não existirão postos de saúde, ambulatórios nem hospitais que possam atender a todos aqueles que não possam pagar os altos preços comprados pelos empresários e pelos profissionais da saúde privada.

Estes são apenas alguns exemplos do caos que acontecerá sem a arrecadação de tributos.

Também não haverá a manutenção de empregos dignos porque os sonegadores obviamente passarão a explorar os trabalhadores em regime de semiescravidão, tal como as empresas multinacionais vêm fazendo nos países asiáticos.

[OS TRIBUTOS IMPOSTOS PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA]

O planejamento tributário se constitui em uma forma de ação, por parte dos entes econômicos, para amenizar o impacto da carga tributária imposta pela autoridade fazendária.

NOTA DO COSIFE:

A carga tributária NÃO É imposta pela autoridade fazendária.

Os tributos estão previstos na Constituição Federal de todos os países existem para que os governantes eleitos pelo Povo em todo o mundo, possam dar melhores condições de sobrevivência a esse mesmo Povo, principalmente à população menos favorecida.

Assim sendo, o sonegador de tributos está cometendo um ato desumano que, por esse motivo, é considerado como CRIME.

OS CONTADORES COMO CÚMPLICES DA SONEGAÇÃO FISCAL

Alerta aos Contadores: É importante deixar claro que a anuência dos contabilistas na realização do planejamento tributário, que seja encarado pelos órgãos governamentais como sonegação fiscal, poderá implicar em crime de falsificação material e ideológica da escrituração e de seus comprovantes (Artigo 256 do RIR/1999).

Logo, de acordo com as penalidades previstas na Legislação Tributária e Penal, o contabilista responsável pela escrituração contábil poderá responder como coautor dos crimes praticados.

Porém, o consultor em planejamento tributário, como nenhum documento assina, ficará livre de quaisquer responsabilidades sobre os atos ilegais por ele aconselhados.

Isto é, os únicos responsáveis pelos crimes praticados serão o contabilista e o dirigente do empreendimento empresarial.

[NOVAMENTE A OPINIÃO DOS TEÓRICOS]

O prestigiado professor Livio Augusto de Sillos assim define Planejamento Tributário:

O planejamento tributário é expressão utilizada para representar o conjunto de procedimentos adotados pelo contribuinte com o objetivo de eliminar, reduzir ou diferir para momento mais oportuno a incidência de tributos.

(...) Consoante essa premissa, a implementação de planejamentos tributários pode representar um redesenho das atividades negociais do contribuinte [o sonegador de tributos não é contribuinte, é criminoso], estabelecendo-se formas para sua exteriorização por meio da adoção de nova moldura jurídica para as transações, logística operacional, etc., atividades que ultrapassam muitas vezes o plano estritamente formal das relações jurídicas e da formação dos contratos, para afetar as atividades da empresa como um todo, nos diversos seguimentos em que se desenvolvem. (SILLOS, Lívio Augusto de,2005,p.10).

[A LEGITIMIDADE DA SONEGAÇÃO FISCAL]

A propósito da importância do Planejamento tributário para a saúde financeira das empresas e sua continuidade operacional (BORGES, 2002, P.30) preconiza:

Para que o imprescindível processo de integração do planejamento tributário na planificação global da empresa ocorra no ritmo adequado, não basta tomar contato apenas com ideias criativas; é preciso observar algumas regras básicas já aplicadas pelas organizações empresariais à frente do processo de elaboração de planos voltados à legítima economia de impostos.

No site do COSIFe existe texto em que se discute A Legitimidade da Sonegação Fiscal.

O eminente doutrinador (BORGES, 1999, p.23) enfatiza:

As ideias e planos voltados à economia de tributos pressupõem o emprego de estruturas e formas jurídicas adequadas, normais e típicas à materialização dos respectivos negócios empresariais (...) o exercício desse direito à economia de tributos comporta como requisito legal a prática de ações válidas e legítimas.

NOTA DO COSIFE:

Ao contrário que disse o "eminente doutrinador", não existe lei que garanta ao falso contribuinte o direito de sonegar tributos.

Pelo que se sabe, existem várias leis penalizando as infinitas formas de sonegação fiscal, inclusive a Lei Complementar 104/2001, que ficou conhecida como "LEI ANTIELISIVA".

Observe que a lei é de 2001 e o texto do autor é datado de 1999. Logo, está desatualizado.

Justamente em razão de semelhante apologia à sonegação fiscal, aconteceram as falências econômicas dos Estados Unidos e dos países Europeus a partir de 2008.

[COMBATENDO A ELISÃO FISCAL]

Oliveira (OLIVEIRA, 1998, p 24) define planejamento tributário como sendo "uma maneira lícita de reduzir a carga fiscal. Para que se elabore eficaz planejamento tributário necessário se faz conhecer a legislação, estudá-la e buscar ações que evite o desencaixe sem ferir a referida legislação".

NOTA DO COSIFE:

Se fosse lícita a elisão fiscal  não haveria lei coibindo a sonegação fiscal.

Inclusive, para combater a dita elisão fiscal foi promulgada a Lei Complementar 104/2001, que ficou conhecida como "LEI ANTIELISIVA".

Observe que a lei é de 2001 e o texto do autor é datado de 1998. Logo, está desatualizado.

[CONTINUANDO COM AS OPINIÕES DOS TEÓRICOS]

Oliveira (idem) ratifica nosso entendimento quando expressa:

Para alcançar êxito nessa atividade, o tributarista precisa ter sólidos conhecimentos sobre:

  1. Todas as situações em que é possível o crédito tributário, principalmente em relação aos chamados impostos não-cumulativos;
  2. Todas as situações em que é possível o deferimento (postergação) dos recolhimentos dos impostos, permitindo um melhor gerenciamento do fluxo de caixa;
  3. Todas as despesas e provisões aceitas pelo fisco como dedutíveis da receita.

Ainda acrescentaria como conteúdo necessário ao tributarista, além do elencado na citação, o conhecimento de métodos de projeção de receitas e despesas e a disposição dessas contas no ferramental contábil denominado de DRE – Demonstrativo do Resultado do Exercício. Pois é nesse demonstrativo que se evidenciam o resultado operacional e o faturamento das empresas, itens que protagonizam a base de cálculo da maior parte dos tributos exigidos da prática empresarial.

[OS ULTRAPASSADOS LIVROS EM CIRCULAÇÃO]

Como visto, Planejamento Tributário não é sonegação e sim maneira legal de reduzir a carga fiscal da empresa sem ferir a legislação. Oliveira (idem.) coaduna com nossa percepção quando diz:

"A finalidade principal de um bom planejamento tributário é, sem dúvida, a economia de imposto sem infringir a legislação. Trata-se do conceito de Tax Saving", que se traduz na economia antes da ocorrência do fato gerador, ou seja, mitigação de tributo obtida ao se evitar a ocorrência do Fato Gerador – "Ex.: deixar de fumar para não pagar IPI e ICMS. – atividade lícita". "O Tax Saving é bastante praticado pelos norte-americanos".

NOTA DO COSIFE:

Justamente em razão da grande sonegação fiscal existente nos Estados Unidos, aquele país foi à bancarrota, gerando a Crise Mundial de 2008.

O maior problema a ser enfrentado do povo ianque é que a legislação norte-americana é muito parcimoniosa com os detentores do poderio econômico.

Na tentativa de corrigir esse problema em 30/07/2002, um ano e meio depois da lei antielisiva brasileira,  foi instituído o já mencionado SOX - Sarbanes Oxley Act para combater as fraudes cometidas pelas multinacionais.

Observe que o escrito pelo tal OLIVEIRA está datado de 1998, logo, está desatualizado.

A legislação brasileira de combate aos crimes contra investidores também é mais antiga que a norte-americana.

A primeira foi a Lei 7.913/1989 e depois teve outra, complementar, que é a Lei 10.303/2001.

Na quase totalidade dos casos o dito planejamento tributário pode ser considerado como irregular. Para isso basta que se aplique as normas e os princípios de contabilidade.

Como já foi mencionado, a falsificação material e ideológica da escrituração contábil é crime. Portanto, embora a operação contabilizada seja aparentemente normal, simulada ou dissimulada, se não teve propósito realmente econômico (operacional), não é válida.

Conforme já foi mencionado em NOTA DO COSIFE, nenhum escritor, por mais afamado que seja, conseguiria publicar livro que alertasse sobre os perigos da realização do Planejamento Tributário ou tentasse desestimular sua prática.

Aliás, sobre tais práticas dos consultores em planejamento tributário que foram consideradas criminosas, existem muitos textos no site do COSIFe.

Basta que no instrumento de BUSCA seja escrito Planejamento Tributário ou Sonegação Fiscal.

[MAIS OPINIÕES QUE NÃO LEVAM EM CONTA A LEGISLAÇÃO EM VIGOR]

Amaro (AMARO, 1999) também pensa assim quando expressa que:

"Não se deve confundir planejamento tributário com sonegação fiscal, uma vez que são dois aspectos completamente distintos".

Mais uma vez Oliveira (idem.) confirma nosso entendimento quando expressa:

"Essa forma lícita de redução da carga fiscal não pode ser confundida com sonegação ou fraude, tão comum nas práticas comerciais".

NOTA DO COSIFE:

Observe que quase todos os autores mencionados nesta monografia escreveram seus livros antes da expedição do ato norte-americano (SOX) e não levaram em conta a legislação brasileira, que é anterior à norte-americana.

Tais livros deviam ser retirados das bibliotecas.

Por esse motivo são mais importantes o textos publicados na internet, porque podem ser atualizados.

[OPINIÃO ESCRITA NESTE SÉCULO XXI]

Marco Aurélio Greco (GRECO, 2004, p 182), nos ensina que "o planejamento tributário é imensamente relevante sob a perspectiva do Direito".

Ele destaca dois aspectos importantes a serem considerados, quais sejam o aspecto da isonomia e o da concorrência.

No que se refere à isonomia, o autor afirma "ser esta quebrada não apenas quando se cobra tributos de quem não deveria ser cobrado, como também não se cobra tributo de quem deveria ser cobrado ou não se consegue alcançar a quem deveria ser alcançado"(GRECO, 2004, p 183).

Uma situação muito comum que poderia ilustrar bem o sentido de economia fiscal gerado pelo planejamento tributário seria a circunstância de uma empresa que no final do ano-calendário em curso, cujo qual fez opção pelo critério de apuração pelo Lucro Presumido, projete seu resultado contábil para o próximo ano e se depare com uma situação de Prejuízo Contábil ao deduzir seus custos e despesas projetadas das receitas esperadas para o ano seguinte. Ora, caso a empresa insista na manutenção do referido critério, mesmo que aufira prejuízo irá pagar o Imposto de Renda e a Contribuição Social, uma vez que sua base de cálculo para tal opção será o faturamento e não o lucro. Caso opte pela faculdade legal de apuração do Imposto de Renda a pagar pelo critério de apuração do Lucro Real, estará fazendo Planejamento tributário, e nada terá a pagar, pois nesse critério, temos a previsão legal do lucro contábil como base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social a pagar. Logo, em uma situação de prejuízo nada teria que desembolsar para pagar os referidos tributos.

Senão vejamos: Uma empresa Comercial que venha obter um faturamento no ano-calendário de Hum milhão de unidades monetárias, e auferiu um prejuízo de 50.000 unidades monetárias. Pela legislação atual, ao optar pelo lucro presumido, calculará sua base de cálculo para o Imposto de Renda a uma alíquota de 8% incidente sobre o faturamento que se traduziria numa base de 80.000 unidades monetárias que, por sua vez, sofreria a aplicação da alíquota de Imposto de Renda de 15% . Portanto, tendo a obrigação de recolher no final do ano aos cofres públicos o valor de 12.000 unidades monetárias que em moeda atual seriam R$ 12.000,00 (Doze mil Reais).

Se essa mesma empresa, se utilizasse do Planejamento Tributário, e fizesse uma previsão de seus custos e despesas e constatasse que somariam 1.050.000 unidades monetárias se consubstanciando em um prejuízo contábil, de 50.000 unidades monetárias e previamente escolhesse no inicio do ano, a apuração pelo Lucro Real para determinar sua base de cálculo de apuração do Imposto de renda a pagar – Ressalte-se que tal escolha é feita obrigatoriamente no início do ano calendário e não pode ser alterada ao longo do mesmo – nada deveria recolher aos cofres públicos, pois a previsão legal para tal critério de apuração identifica o lucro contábil (ao invés do faturamento) como a base de apuração do Imposto a pagar. Como não houve Lucro e sim Prejuízo, nada terá que pagar e ainda terá o direito de utilizar o prejuízo para abater até 30% do Imposto a pagar nos próximos exercícios dos eventuais lucros que venha auferir, conforme preconiza a Lei 8.981/1995 em seu artigo 42 e também com previsão no RIR/99 – Regulamento do Imposto de Renda, do artigo 509 a 515.

Vale ressaltar que algumas empresas são obrigadas, ou melhor, a lei não lhes dá o direito à opção de escolha pelo regime de apuração do Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido e as obriga a submeterem-se, exclusivamente, ao critério de apuração pelo Lucro Real.

[A RESPONSABILIDADE DO TRIBUTARISTA É TRANSFERIDA PARA O CONTABILISTA]

O tributarista responsável por um eficaz planejamento tributário, terá logicamente, que zelar pela lisura de suas ações e observar se a hipótese de incidência descrita na lei, já se concretizou ou não, e atuar no sentido de agir antes que ela se concretize, para que não se incorra em fraude fiscal, que tem sua definição legal como sendo:

  1. toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
  2. total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou
  3. modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, a evitar ou diferir o seu pagamento (art. 72, lei 4.502/64).

Para evitar o referido delito, o responsável, na empresa, pelas questões tributárias, terá a obrigação de checar se a economia de impostos almejada é decorrente de formas de direito adequadas e registrar suas ações nos livros de registros fiscais para que não reste nenhuma dúvida acerca da legalidade de sua conduta na busca da economia tributária. [grifo nosso]

NOTA DO COSIFE:

Aí está o perigo para o contabilista.

Como o tributarista não é obrigado a assinar pelo que mandou fazer, fica com o contabilista a responsabilidade pela ilegalidade praticada, visto que contabilizou e assinou como responsável pela escrituração contábil.

A busca pela economia de impostos traduzida no Planejamento tributário, fundamenta-se no direito à economia de impostos, com isso as organizações empresariais investem boa parte de seu tempo no desenvolvimento de ideias e planos que permitam a mitigação, eliminação ou postergação do ônus tributário.

NOTA DO COSIFE:

O dinheiro pago ao tributarista seria melhor empreendido se utilizado na implantação de uma perfeita Contabilidade de Custos.

[OS CUSTOS DO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO MALFEITO]

De tal maneira, o eminente tributarista Humberto Benevides Borges, afirma que:

A ação empresarial que visa, mediante meios e instrumentos legítimos, harmonizar as transações futuras ao objetivo de excluir, minimizar ou adiar o correspondente débito fiscal vem ocupando, dia a dia, uma posição de vanguarda na estratégia global das organizações (BORGES, 2006, p 36).

NOTA DO COSIFE:

Como foi mencionado em vários textos publicados no COSIFe, os mais significativos custos supérfluos e improdutivos nas grandes empresas são gerados pelos seus administradores megalomaníacos em reuniões, seminários e exposições regadas a bebidas que no decorrer do tempo os transformam em alcoólatras.

Outros gastos megalomaníacos são especialmente efetuados em ostentação de bens que aumentam os sinais exteriores de riqueza mediante a aquisição de carrões, iates, jatinhos, mansões, festanças, entre os gastos improdutivos.

Há ainda que se considerar os altos honorários dos consultores em planejamento tributários e dos lobistas que ainda usam parte do dinheiro da empresa em corrupção de servidores públicos e políticos, com enorme quantidade de crimes praticados.

No ano de 2004, dois anos antes de publicado o livro do BORGES, com base no artigo 103-B da Constituição Federal de 1988 foi criado pelo Presidente Lula o CNJ - Conselho Nacional de Justiça que, instalado em 14/06/20005, já condenou diversos magistrados envolvidos em tais crimes. Veja os textos sobre a ação do CNJ.

Assim sendo, por intermédio da contabilidade de custos é possível averiguar que os custos desse tipo de consultoria tributária são maiores que os benefícios tributários auferidos.

Por outro lado, deve ser considerado também o perigo do planejamento tributário malfeito, que gerará multas e processo criminal.

[CONCLUSÃO SOBRE O DISTORCIDO CONCEITO DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO]

Conclui-se, pelo exposto que o conceito clássico e conciso de Planejamento Tributário seria de um conjunto de sistemas legais que visam diminuir o pagamento de tributos.

Para tanto se a forma celebrada é juridicamente lícita, o ente tributante haverá de acatá-la, pois estaremos diante da figura da Elisão Fiscal.

NOTA DO COSIFE:

Pergunta-se:

Em que lei está escrito que o contribuinte pessoa física ou jurídica tem o direito de sonegar?

A Constituição Federal diz que todos os direitos são iguais, mas somente os mais endinheirados contribuintes, digo, sonegadores têm o numerário suficiente para contratação de consultores em planejamento tributário.

Eis a segunda questão:

Por que esse direito de praticar a elisão fiscal, quando obtido pelo endinheirado, não é automaticamente permitido aos menos afortunados?

Se a elisão fiscal não fosse criminosa, não teria sido promulgada a Lei Complementar 104/2001 que ficou conhecida como "Lei Antielisiva", ou seja, Lei de combate à Elisão Fiscal.

4. ELISÃO FISCAL X EVASÃO FISCAL

O sistema jurídico brasileiro admite a figura da elisão fiscal conceituando-a como um mecanismo para alcançar um impacto tributário reduzido, em que se recorre a um ato ou negócio jurídico real, verdadeiro, não carregando vício no seu alicerce fático, nem na manifestação de vontade, donde se materializa como lícito.

Elisão Fiscal é um proceder legalmente autorizado, que ajuda a lei tributária a atingir a sua finalidade extrafiscal, quando presente. Diferente da evasão fiscal, pois naquela são utilizados meios legais na busca da descaracterização do fato gerador do tributo. Pressupõe a licitude do comportamento do contribuinte. É uma forma honesta de evitar a submissão a uma hipótese tributária desfavorável.

Na Evasão Fiscal, o contribuinte busca, antes ou depois da submissão a uma hipótese tributária desfavorável, um modo de mascarar seu comportamento de forma fraudulenta. Aí é diferente e cabe a receita utilizar todas as suas prerrogativas de função administrativa para evitar o ilícito (ARAÚJO, 2002, p 3).

Veja os textos publicados no COSIFe sobre ELISÃO FISCAL.

O que diferencia a evasão fiscal da elisão fiscal é a sua licitude ou ilicitude na prática do ato ou da omissão, e o momento em que isso acontece, ou seja, se antes ou depois do fato gerador do tributo. A ilicitude é caracterizada, quando a economia fiscal vem depois da ocorrência da hipótese de incidência, isto é, se já aconteceu o fato gerador, e a obrigação tributária se materializou e não foi adimplida. Aqui, estaremos diante da Evasão Fiscal, pois o ente tributante [Governo] já concretizou seu direito de arrecadar. Ao passo que a Elisão Fiscal acontece antes do fato gerador do imposto, ou seja, o direito arrecadatório da Fazenda Pública ainda não se materializou, se encontra na hipótese de ocorrência. E através do planejamento tributário, instrumento da elisão fiscal, o contribuinte lança mão de ideias e planos, voltados à mitigação e eliminação de tributos, através do emprego de modelos estruturais e procedimentos legais pertinentes à materialização dos negócios inerentes às atividades empresariais. Portanto, conseguindo a economia fiscal almejada sem ferir a lei e o direito arrecadatório do ente tributário.

Alguns autores classificam a Elisão fiscal como elisão lícita e elisão ilícita, sendo aquela sinônimo de Planejamento tributário e esta como sendo sinônimo de evasão e fraude fiscal.

Outros autores, dividem a elisão fiscal em dois tipos que seriam uma decorrente da lei e a outra resultante de lacunas e brechas que as próprias leis trazem no seu bojo [deixadas pelos falsos representantes do povo]. Como exemplo da elisão decorrente de lei posso citar os incentivos fiscais que são previstos na própria lei, isso ocorre quando o governo quer incentivar o crescimento de determinada região e reduz a carga tributária das empresas que se instalarem nessas áreas de interesse. Ou ainda quando quer incrementar determinado setor da economia, como faz com os incentivos à cultura, concedendo reduções de impostos a pagar às empresas que financiarem projetos culturais e esportivos.

Quanto à hipótese da utilização de brechas na legislação para economizar no pagamento de tributos, cito como exemplo uma empresa de prestação de serviços que vislumbra a possibilidade de pagar menos imposto e abre sua sede em determinado município que cobra uma menor alíquota de ISS para seus contribuintes. Ou ainda a economia de impostos gerada pelo direito da Pessoa Jurídica optar pelo critério de apuração de determinado tributo, como é o caso do imposto de Renda que permite às empresas, a depender do seu nível de faturamento, a escolha de um critério que lhe permita pagar menos impostos.

NOTA DO COSIFE:

Sobre essa forma de sonegação fiscal, em vários textos do COSIFe foram mencionados os Paraísos Fiscais Municipais.

A cidade de São Paulo sempre foi a principal vítima de espertos municípios vizinhos, razão pela qual foi alterada a legislação municipal paulistana para combate aos sonegadores.

Nessa área, os principais sonegadores eram as instituições financeiras.

Sobre o tema veja o texto O ISS, os Bancos e os demais Prestadores de Serviços em que se comenta a legislação sancionada para evitar a sonegação fiscal efetuada com o auxílio de Paraísos Fiscais Municipais.

5. ALGUMAS FORMAS DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

Há várias formas de fazer um Planejamento tributário e portanto obter a economia fiscal materializando a elisão fiscal. Podemos citar a criação de uma holding, mais precisamente uma holding Patrimonial, que seria uma empresa que permitiria a uma pessoa física reduzir sua carga tributária, e lhe conferir um retorno de capital sob a forma de lucros e dividendos, sem tributação .Teríamos também, como dito acima, a instalação de empresas em áreas do interesse do governo que oferte redução ou eliminação de tributos para as empresas que nessas áreas venham a se instalar.

Veja no COSIFe os textos sobre HOLDING.

Ou ainda na indústria, nos utilizarmos do Drawback, que é a permissão legal concedida aos exportadores de internalizarem produtos com isenção de impostos, desde que esses produtos venham servir como insumos, ou agreguem valor para os produtos exportados por tais empresas exportadoras. Sandroni, assim define Drawback :

"Drawback (devolução; reembolso). Palavra inglesa utilizada internacionalmente para designar a devolução de impostos alfandegários pagos por mercadorias importadas e que serão exportadas para um terceiro país". (SANDRONI, 1994, p 105).

Enfim há uma série de formas de conseguir a elisão fiscal através de um Planejamento tributário.

Veja no COSIFe os textos sobre DRAWBACK.

5.1. CISÃO, FUSÃO E INCORPORAÇÃO

Cisão, Fusão e Incorporação são formas societárias que permitem com sua adoção, a depender do caso, economias significativas de tributos.

A Cisão consiste em uma empresa se subdividir em outras, criando assim personalidades jurídicas distintas. A Fusão, por sua vez ,se consubstancia quando duas ou mais empresas se unem para formar um única empresa com personalidade jurídica distinta daquelas que se congregaram para formá-la. Já a incorporação ocorre quando uma empresa absorve a outra e faz prevalecer a sua personalidade jurídica sobre a incorporada e a sucede em seus direitos e obrigações.

Cito mais uma vez a ilustre doutrinadora Lúcia Helena Briski Young para ratificar minha definição das formas societárias em tela:

A operação de cisão implica a extinção total ou parcial de uma sociedade, a qual de desdobra em duas ou mais.

Reza o Parecer Normativo CST 21/1987, que não descaracteriza a cisão o fato de a divisão do patrimônio da pessoa jurídica resultar em composição societária diferente daquela anterior ao evento. (YOUNG, 2008, p.24-25)

Nos casos de cisão a economia fiscal poderia ser atingida quando a empresa cindida tinha um nível de faturamento que a lei não lhe permitisse optar por outro critério de apuração de imposto de renda e contribuição social sobre o lucro líquido que não fosse o critério do lucro real. Nesse caso, admitindo-se ser esta empresa muito lucrativa, pelo referido critério teria um alto montante de tributos a pagar.

Ao proceder à cisão, nossa empresa poderia optar pelo critério do lucro presumido, onde a base de cálculo seria o faturamento, podendo com essa escolha despender menos recursos aos cofres públicos de uma forma perfeitamente legal.

Na fusão, no dizer, mais uma vez de Lúcia Helena Briski Young:

Ocorre a união de duas ou mais empresas, as quais se extinguem para formar uma nova empresa. A fusão pode ocorrer entre sociedades de tipos jurídicos distintos.

Com a operação de fusão ocorre o desaparecimento das sociedades anteriores, dando lugar a uma só, na qual todas elas se fundem, extinguindo-se todas as pessoas jurídicas existentes e, em seu lugar, surge uma outra. Esta nova sociedade que surge assumirá todas as obrigações ativas e passivas das sociedades fusionadas.

Nesta modalidade ocorre a transmissão integral do patrimônio da empresa, bem como a extinção da empresa fusionada e, especialmente, o ingresso dos sócios da sociedade extinta na nova sociedade criada na operação. Ou seja, a nova sociedade será composta pela soma dos patrimônios das empresas fusionadas, sendo seu capital social integralizado com bens, direitos e obrigações advindos das sociedades fusionadas. (YOUNG, 2008, p.22)

A fusão de empresas traz consigo otimização da produção; diminuição de custos; cooperação tecnológica; maior fatia de mercado; combate mais eficaz à concorrência; e portanto maior perspectiva de lucros. Além de tornar factível uma redução da carga tributária.

Como forma de reduzir esse fardo tributário, a fusão seria recomendada para unificar duas empresas na situação hipotética em que uma delas venha auferindo lucros e portanto pagando tributos sobre esses resultados, e esta se uniria com uma outra que vem acumulando prejuízos. Nessas circunstâncias ao serem fundidas, em tese, aumentariam o faturamento, reduziriam seus custos e obteriam lucro em consequência da nova estrutura societária decorrente da fusão. No entanto poderiam compensar os prejuízos acumulados, outrora auferidos pela empresa deficitária fundida, reduzindo dessa maneira os futuros tributos a pagar, pela nova empresa. Isso sob a condicionante de que os prejuízos superem os lucros acumulados e sejam respeitados os limites legais previstos na Lei 8.981/1995 em seu artigo 42 e também o no RIR/99 – Regulamento do Imposto de Renda, do artigo 509 a 515, para utilização do prejuízo exercendo o direito de abater em até 30% o Imposto a pagar nos próximos exercícios decorrentes dos eventuais lucros que venha a se concretizar.

A figura da Incorporação consiste em uma empresa ser abarcada por outra, onde a incorporadora, a que abarca, assume todos os direitos e obrigações da incorporada, a que foi sorvida, e esta perde sua personalidade jurídica passando a existir somente a incorporadora.

Voltando a citar Lúcia Helena Briski Young:

A operação de incorporação empresarial é aquela em que uma empresa já existente absorve outra, visando aumentar seu patrimônio, a tecnologia, pessoal especializado, entre outras razões.

Nessa operação desaparecem as sociedades incorporadas, permanecendo, porém, com sua natureza jurídica inalterada, a sociedade incorporadora. Ocorre a alteração no estatuto ou contrato social, dispondo sobre o aumento do capital social e do patrimônio.

A sociedade incorporadora seguirá sua atividade econômica, porém com seu patrimônio acrescido do valor do patrimônio da incorporada.

Geralmente a empresa incorporadora visa ingressar no nicho do mercado que está sob controle da empresa incorporada. (YOUNG,2008,p.29-30).

A incorporação poderá ser usada como forma de planejamento tributário quando uma empresa detiver parte do capital de outra, e as duas se constituírem em pessoas jurídicas distintas. A redução da carga tributária poderá se materializar quando essas empresas se situarem em unidades diferentes da federação. Por exemplo, a legislação do ICMS da Bahia permite que as empresas que comercializam defensivos agrícolas possam abater do ICMS a pagar sobre suas vendas, os créditos dessas compras. Já a legislação de Pernambuco não permite. Logo a empresa situada na Bahia e que participa de outra do mesmo ramo em Pernambuco, poderá incorporar esta, transformando-a em filial, comprar os defensivos pela Bahia, transferir tais produtos para Pernambuco que são isentos de ICMS para vendas dentro do estado. Com essa operação a matriz localizada na Bahia poderá usufruir do crédito do imposto para deduzir dos impostos que terá que pagar inerentes às transações das duas lojas. Antes da incorporação isso não seria possível, pois como eram empresas diferentes e situadas em estados diferentes teria que recolher o ICMS gerado pela venda fora do estado e se comprasse por Pernambuco não usufruiria do crédito e nem poderia usar os créditos da Bahia para pagar os débitos da empresa que era cotista em Pernambuco.

5.2. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO

Capital Próprio ou Capital Social pode ser conceituado como sendo o aporte de recursos por parte dos cotistas ou acionistas na empresa, que engloba não só os valores entregues como o investimento inicial na mesma, como também os valores de lucros gerados pela própria sociedade e reinvestidos como lucros acumulados e não distribuídos e que por decisão daqueles se incorporam a esse capital social.

A lei estabelece que as pessoas jurídicas ,tributadas pelo critério do Lucro Real, que remunerarem pessoas físicas ou jurídicas a títulos de juros sobre o capital próprio, poderão considerar os valores pagos como dedutíveis, do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido a pagar.

Do acima exposto, já se depreende, e iremos confirmar a hipótese, que a pessoa jurídica ao decidir remunerar os acionistas/cotistas pelo pagamento dos juros sobre o capital próprio , e antes disso, opte pelo critério do Lucro Real para apuração e pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, estaremos diante de uma forma de Planejamento tributário que nos permitirá a redução desses tributos a pagar, uma vez que a lei, como dito anteriormente, permite que se deduza da base de cálculo dos referidos tributos, os juros pagos, consequentemente reduzindo o montante da base de cálculo, encontrará um menor valor dos supramencionados tributos para recolher aos cofres públicos.

Para isso, a legislação impõe duas condições a serem observadas, ou seja, tais valores pagos ou creditados individualmente, serão calculados sobre as contas do patrimônio líquido e obedecerão à variação, proporcional, da taxa de juros de longo prazo – TJLP; adicionando a essas condicionantes a existência de lucros, limitando-se ao maior valor entre:

a) - 50% do lucro líquido do período de apuração antes da dedução desses juros, após a dedução da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido e antes da provisão para o imposto de renda IRPJ;

b) - 50% do somatório dos lucros acumulados e reservas de lucros.

O Patrimônio Líquido a ser utilizado como base de cálculo para os juros é o valor no encerramento do período de apuração definitiva do imposto imediatamente anterior àquele da remuneração.

As contas que compõem o Patrimônio líquido são Capital; Reservas de Capital; Reserva de Reavaliação; Reserva de Lucros; e Lucros ou Prejuízos Acumulados;

Segundo o RIR/1999, art. 347, parágrafo 4°; Lei 9.249, de 1995, art. 9º, parágrafo 8º, não serão considerados para efeito do cálculo da remuneração sobre o patrimônio líquido, os valores das reservas de reavaliação de bens e direitos da pessoa jurídica; e da reserva especial relativa à correção monetária especial das contas do ativo, apurada na forma do Decreto 332, de 1991, com base no IPC, prevista no art. 460 do RIR/1999, salvo se adicionados para efeito de determinação do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro

A seguir veremos através de um exemplo prático a economia tributária auferida pela empresa ao pagar, aos proprietários, Juros sobre Capital Próprio .

Cálculo da economia gerada:

Consideremos uma empresa nas seguintes condições :

Empresa com lucro em X1 de R$ 15.000.000,00 antes do cálculo dos Juros sobre o Capital Próprio, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido e da Provisão para o Imposto de Renda.

(+) Capital R$ 1.700.000,00

(+) Reservas de Capital R$ 34.000,00

(+) Reservas de Reavaliação   R$ 168.487,00

(+) Reservas de Lucros R$ 20.448.828,00

(+) Lucros Acumulados   R$   510.000,00

(=) Patrimônio Líquido   R$ 22.861.315,00

Apurando os juros : admitamos uma TJLP em 6,75%a.a

Patrimônio Líquido em 31/12/X0 R$   22.861.315,00

(-) Reservas de Reavaliação   R$    168.487,00

Base de Cálculo   R$ 22.692.828,00

JCP 22.692.828,00 X 6,75% = 1.531.765,89

A lei impõe os seguintes limites para dedução:

- 50% do lucro do exercício antes de sua contabilização:

R$ 15.000.000,00 (50%) =     7.500.000,00

- 50% do saldo de lucros acumulados e das reservas de lucros:

R$ 20.958.828,00 (50%) =     10.479.414,00

Dos dois valores obtidos, pode ser utilizado o maior.

A empresa poderá contabilizar como despesa financeira dedutível em 31/12/X1, o valor de R$ 1.531.765,89 relativos aos Juros sobre o Capital Próprio, visto que não excedeu o maior limite de R$ 10.479.414,00.

CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA A PAGAR E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE LUCRO LÍQUIDO ANTES DA CONTABILIZAÇÃO DOS JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO :

Admitamos para o período X1

Lucro do exercício antes da C. Social =   R$ 15.000.000,00

(-) Contribuição Social s/ Lucro Líquido (9%)   =   R$ 1.350.000,00

Lucro do exercício após a CSLL =   R$ 13.650.000,00

Provisão para o Imposto de Renda:

Lucro Real =   R$ 15.000.000,00

(-) Provisão para o Imposto de Renda

alíquota de 15% (15.000.000 X 15%) =   R$ 2.250.000,00

adicional de 10% (15.000.000,00 - 240.000,00)- O adicional de imposto de renda é calculado sobre o valor que exceder R$ 240.000,00

 =   R$ 1.476.000,00

 Provisão para o imposto de Renda   =   R$ 3.726.000,00

Temos,

Contribuição Social s/ Lucro Líquido   =   R$ 1.350.000,00

Provisão para o Imposto de Renda =   R$ 3.726.000,00

Total =   R$ 5.076.000,00

Lucro do exercício antes da CSLL =   R$ 15.000.000,00

(-) CSLL =   R$ 1.350.000,00

Lucro do exercício após a CSLL   =   R$ 13.650.000,00

(-) Provisão para o Imposto de Renda   =   R$ 3.726.000,00

Lucro líquido do exercício =   R$ 9.924.000,00

Caso remuneremos os proprietários pelo Capital investido na entidade, utilizando-se os Juros sobre o Capital Próprio, calculado anteriormente, temos:

Lucro do exercício =   R$ 15.000.000,00

(-) Juros sobre o Capital Próprio =   R$ 1.531.765,89

Lucro do exercício antes da CSLL =   R$ 13.468.234,11

(-) Contribuição Social s/ Lucro Líquido (9%)   = R$ 1.212.141,07

Lucro do exercício após a CSLL =   R$ 12.256.093,04

Provisão para o Imposto de Renda:

Lucro Real   =   R$ 13.468.234,11

(-) Provisão para o Imposto de Renda

 alíquota de 15% (13.468.234,11 X 15%)   =   R$ 2.020.235,12

 adicional de 10% (13.468.234,11-240.000,00) = R$ 1.322.823,41

 Provisão para o imposto de Renda     =   R$ 3.343.058,53

Portanto,

Contribuição Social s/ Lucro Líquido   =   R$ 1.212.141,07

Provisão para o Imposto de Renda =   R$ 3.343.058,53

  Total da carga tributária =   R$ 4.555.199,60

 Lucro do Exercício após o JCP =   R$ 15.000.000,00

(-) Juros sobre o Capital Próprio =   R$ 1.531.765,89

Lucro do exercício antes da CSLL =   R$ 13.468.234,11

(-) CSLL =   R$ 1.212.141,07

Lucro do exercício após a CSLL   =   R$ 12.256.093,04

(-) Provisão para o Imposto de Renda   =   R$ 3.343.058,53

Lucro líquido do exercício =   R$ 8.913.034,51

Impostos antes dos Juros s/ Capital Próprio   =   R$ 5.076.000,00

Impostos após os Juros s/ Capital Próprio =   R$ 4.555.199,60

Total da economia gerada: 10,26%   =   R$ 520.800,40

Conforme demonstrado, a economia tributária em decorrência do Planejamento Tributário que se materializou na opção de apuração da base de cálculo do IR e da CSLL pelo critério do Lucro Real , e de remunerar os sócios através do pagamento de juros sobre o capital próprio, proporcionou a redução dos tributos em 10,26% que se traduz monetariamente em R$ 520.800,40. Ou seja, pagaria R$ 5.076.000,00 e pagou ao adota r o planejamento tributário R$ 4.555.199,60 .

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ratificando o outrora exposto podemos concluir que ao respeitar e conhecer a legislação, o gestor tributário poderá trazer para a empresa economias tributárias que reforçarão o caixa da mesma, e o que é mais importante, dentro da legalidade e sem deixar nenhum contencioso fiscal para a organização empresarial.

NOTA DO COSIFE:

A teoria na prática é outra.

É preciso pensar e zelar pela integridade profissional dos demais envolvidos nessas megalomaníacas aventuras.

Afinal, o primeiro cobrado pelos atos praticados por aventureiros é o contabilista.

CONTABILIDADE DE CUSTOS = REDUÇÃO DOS CUSTOS NAS EMPRESAS

Como foi mencionado em NOTAS DO COSIFE, para a redução dos custos operacionais, para que sobre dinheiro para o pagamento de tributos, é mais importante que os dirigentes das empresas tenham uma perfeita CONTABILIDADE DE CUSTOS que possa minimizar os gastos supérfluos geralmente despendidos pelos megalomaníacos executivos e/ou controladores das entidades jurídicas de modo geral.

Por meio da contabilidade de custos os controladores das empresas poderão saber quais seriam os custos do planejamento tributário que geralmente são superiores aos benefícios fiscais obtidos.

A IRRESPONSABILIDADE DOS CONSULTORES EM PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

Também é preciso que os contabilistas fiquem atentos, porque os consultores em planejamento tributário geralmente não assinam documentos e por isso não assumem a responsabilidade por seus atos.

Assim sendo, o Contador, na qualidade de responsável pela escrituração contábil, sempre será o único responsável pela eventual falsificação material e ideológica da escrituração contábil que será necessária para redução da carga tributária.

Parece claro que depois da incriminação do contabilista, o tributarista terá um novo cliente para defender em juízo.

[OUTRAS CONSIDERAÇÕES]

Existem outras formas de mitigar a excessiva carga tributária que serão objeto de um próximo artigo, tais como a criação de uma holding e a correta opção na definição do critério de apuração do Imposto de Renda e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido a pagar.

REFERÊNCIAS

  1. AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 3ª. ed., São Paulo: Saraiva, 1999.
  2. ARAÚJO, Aldem Johnston Barbosa. A elisão fiscal como fenômeno econômico e seus desdobramentos jurídicos. Jus Navegandi, Teresina, ano 6, nº 59, out.2002.
  3. BARRETO, Aires F. Base de Cálculo, Alíquota e Princípios Constitucionais. 2ª ed. São Paulo: Max Limonad, 1998.
  4. BORGES, Humberto Bonavides. Planejamento Tributário: IPI, ICMS, ISS e IR. 6ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo, Atlas, 2001 e 2002.
  5. GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Fiscal e Interpretação da Lei Tributária. São Paulo, Saraiva, 1999 e 2004.
  6. OLIVEIRA, Luís Martins de. Contadoria Conceitos e Aplicações. São Paulo. Editora Futura, 1998.
  7. SANDRONI, Paulo. Novo Dicionário de Economia. São Paulo, Editora Best Seller, 1994.
  8. SANTOS, J.L; SCHMIDT, Paulo; FERNANDES, A.F. Imposto de Renda das Empresas com base no Lucro Presumido, Arbitrado e no Simples. São Paulo, Editora Atlas S/A – 2006
  9. YOUNG, Lúcia Helena Briski. Planejamento Tributário. 4ª edição, Curitiba, editora Juruá, 2008.