ASPECTOS OPERACIONAIS - OPERAÇÕES ATIVAS

FACTORING - FOMENTO COMERCIAL OU FOMENTO MERCANTIL

ASPECTOS OPERACIONAIS (Revisada em 08/03/2024)

FACTORING - OPERAÇÕES ATIVAS

1. INTRODUÇÃO

1.1. TÍTULOS QUE PODEM SER ADQUIRIDOS

Veja no final do texto sobre ASPECTOS TRIBUTÁRIOS quais são os títulos que podem ser adquiridos pelas empresas de factoring, na qualidade de investidor, além daqueles títulos emitidos pelas instituições financeiras e dos emitidos pela União, pelos Estados e Municípios e pelo Distrito Federal.

1.2. CONTABILIZAÇÃO DAS OPERAÇÕES

A contabilização das operações ativas de factoring (fomento comercial ou mercantil) não são complicadas. Por não ser instituição financeira autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil, as empresas de fomento comercial praticamente só pode realizar operações de compra de títulos de créditos na qualidade de investidor. Isto é, só pode realizar aplicações em instrumentos financeiros como qualquer outro investidor pessoa física ou jurídica pode fazer.

Portanto, as empresas de factoring não podem efetuar operações de empréstimo ou de desconto de duplicatas.

1.3. DEFINIÇÃO DA OPERAÇÃO DE FACTORING

Segundo a Lei Complementar 116/2003 (Veja o Item 10.04 da Tabela Anexa), as empresas de factoring são prestadoras de serviços de "faturação" (factoring). Trata-se da compra de título com deságio fornecido pelo pertinente vendedor (credor) e da prestação do serviço de cobrança do título do pertinente devedor. O valor pelo serviço prestado, sujeito ao ISS - Imposto sobre Serviço, é a diferença entre o valor pago e o recebido.

O IOF - Importo sobre Operações Financeiras incide sobre o valor do título.

O Dicionário Aurélio menciona que a palavra faturação significa faturamento - ato ou efeito de faturar; valor total das vendas de uma empresa, num dado período.

Em Portugal a palavra faturação é escrita como facturação.

Fatura ou Factura (INVOICE) é a relação (em países onde não existe a Nota Fiscal à exemplo da brasileira) que acompanha a remessa de mercadorias expedidas.

No Brasil a FATURA é remetida mensalmente ao comprador, com a designação de quantidades, marcas, pesos, preços e importâncias, podendo tais referências ser substituídas pela simples menção dos números e valores de notas fiscais extraídas, e guardadas conforme determinações legais.

1.4. DEFINIÇÃO DE FATURA E DUPLICATA DE FATURA

No Brasil a Fatura pode ser uma Relação da Notas Fiscais emitidas durante determinado período para entrega de mercadorias a certo freguês. Da Fatura é expedida a Duplicata. No caso de extravio da Duplicata pode ser expedida a Triplicata.

Veja neste COSIFE outras informações sobre a Fatura e a Duplicata de Fatura.

2. TÍTULOS E CONTRATOS NEGOCIÁVEIS

2.1. PARTICULARIDADES DAS OPERAÇÕES DE FACTORING

Considerando-se que a atividade de Factoring não é regulamentada no Brasil, esse tipo de empresa pode adquirir qualquer tipo de direito creditório, tal como quaisquer outros investidores, desde que a operação não se caracterize como operação privativa de instituição financeira, descrita no artigo 17 da Lei 4.595/1964.

Repetindo o que foi dito em parte no texto acima, as empresas de fomento mercantil, como também são chamadas as empresas de factoring, só podem ter em seu ativo títulos adquiridos no SFN na qualidade de investidor e/ou mediante a compra de créditos adquiridos de terceiros sem a coobrigação dos vendedores de recomprá-los (duplicatas, cheques, notas promissórias).

O termo "sem coobrigação" significa sem aval, sem fiança, sem alienação fiduciária em garantia ou sem qualquer outro tipo de garantia dada pelo vendedor (antigo credor). As eventuais garantias dadas pelo efetivo devedor serão as mesmas já atribuídas ao título de crédito que pode ser protestado contra o devedor e nunca contra o vendedor do mesmo (neste caso, não pode haver a  retrocessão, cobrança do antigo credor).

Do efetivo devedor constante do título adquirido, a empresa de factoring deve ter a ficha cadastral, tal como fez a própria empresa que vendeu a mercadoria ao devedor (comprador). É com base nessa ficha cadastral positiva que a empresa factoring realiza a compra do título, passando a ser a nova credora do mesmo, continuando a mercadoria com garantia se assim foi estipulado por ocasião da venda.

Outras medidas devem ser tomadas pelas empresas de factoring antes da compra de um título de crédito, principalmente duplicatas de fatura. Uma delas é verificar junto ao devedor se de fato a mercadoria foi entregue (para evitar que sejam compradas duplicatas frias - Ver duplicata simulada mais adiante). Deve saber também se de fato o comprador da mercadoria ainda deve aquele valor ao fornecedor que vendeu a duplicata, avisando ao devedor que a duplicata por ele devida foi adquirida e que a empresa de factoring é a nova credora.

Para dar veracidade a essa informação passada ao devedor, a empresa de factoring também deve obter declaração da empresa vendedora do título, dizendo que o título de crédito foi vendido e que a empresa de factoring é a nova credora, além de, no verso do desse título ser passado o endosso em preto, ou seja, endosso nominativo, tendo em vista que o artigo 19 da Lei 8.088/1990 proibiu a transmissão de títulos "ao portador" (sem a identificação do beneficiário). Essa mesma obrigação passou a constar do Novo Código Civil Brasileiro que entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003.

2.2. PENALIDADES SOBRE IRREGULARIDADES COMETIDAS

A cobrança do título de crédito adquirido nunca pode retroagir ao antigo credor, caso o devedor não pague. A cobrança e o eventual protesto do título será somente contra o devedor. Por isso, não há a possibilidade de habilitar o crédito na eventual falência ou na recuperação judicial do vendedor do título (antigo credor). Caso ocorra essa habilitação de crédito na massa falida do antigo credor do título, como já foi verificado em empresas de factoring, esta estará sujeita às penalidades do Banco Central com base no art. 44 da Lei 4.595/1964 por prática de operação de empréstimo com garantia por aval, fiança ou caução ou desconto de títulos com essas mesmas garantias, que são atividades privativas das instituições financeiras.

De posse das provas sobre a operação irregular da empresa de factoring, o Banco Central poderá denunciá-la ao MPF - Ministério Público Federal tendo em vista que infringiu os termos dos artigo 1º da Lei 7.492/1986 - Lei do Colarinho Branco - por ter efetuado uma operação de empréstimo garantida por duplicata ou de desconto de duplicatas e não a efetiva compra da duplicata. A denúncia pelo Banco Central será feita com base no artigo 28 da Lei 7.492/1986. Trata-se de crime por estar exercendo a atividade privativa de instituição financeira sem que tenha obtido a autorização do Banco Central do Brasil.

2.3. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA

No caso de falência do devedor, nos termos da nova lei de falências, a empresa de factoring, nova proprietária do título de crédito poderá solicitar a restituição dos bens ou mercadorias objeto do título adquirido. Isto não significa a possibilidade de haver cláusula contratual de "Alienação Fiduciária da Coisa Móvel" em garantia, disposta no artigo 66-B da Lei 4.728/1965, incluído, na citada Lei que disciplina o Mercado de Capitais, pelo artigo 55 da Lei 10.931/2004.

As regras sobre a Alienação Fiduciária em Garantia também estão no Código Civll. Veja no texto sobre Alienação Fiduciária da Coisa Imóvel e Móvel.

Aliás, é importante deixar bem claro que as empresas de factoring, por não serem consideradas instituições financeiras, não podem proteger seus créditos pelo instrumento da alienação fiduciária em garantia, salvo nos casos em que esteja vendendo a prazo bens móveis e imóveis de sua propriedade. Ou seja. a empresa de factoring não pode emprestar de dinheiro para compra de bens móveis e imóveis, com Alienação Fiduciária em Garantia (nem sem ela) porque as operações de empréstimo de valores é privativo das instituições financeiras.

Essa conclusão é chegada por se considerar que as empresas de factoring, assim como as demais empresas não são instituições do mercado financeiro e de capitais autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil e nem pela CVM - Comissão de Valores Mobiliários.

Como já foi dito e cumpre reprisar, caso a factoring realize algumas dessas operações não permitidas, seus dirigentes ficam sujeitos ao enquadramento na Lei do Colarinho Branco (Lei 7.492/1986), pelo exercício de atividade privativa das instituições financeiras, que dependem de autorização do Banco Central do Brasil ou do Poder Executivo, quando estrangeiras (art. 17 e 18 da Lei 4.595/1964).

3. RELEMBRANDO FATOS PASSADOS

Logo depois da implantação do Plano Real, em 1994, o Banco Central andou fiscalizando as operações de empresas de factoring no sentido de conter o crédito para evitar a inflação.

Por esse motivo, várias normas do CMN - Conselho Monetário Nacional foram editadas para principalmente limitação dos créditos concedidos, entre outras, pelas empresas de factoring especialmente constituídas por instituições financeiras. Muitas destas, passaram a ter em seus conglomerados financeiros empresas factoring com o intuito de burlar as normas de contenção do crédito para evitar o retorno da inflação.

Essa fiscalização foi estendida às empresas de factoring independentes e várias delas foram fechadas e seus dirigentes levados ao poder judiciário por efetuarem operações tipificadas como privativas de instituições financeiras. A legislação utilizada como base para o enquadramento legal naquela época é a mesma que ainda está em vigor.

4. RECOMPRA DAS DUPLICATAS PELO VENDEDOR ORIGINAL

Um dos usuários do COSIFE, através do Fale Conosco colocou uma nova questão, em que se lia:

Se entendi bem, a pergunta referia-se à possibilidade dos clientes das factoring recomprarem os títulos anteriormente vendidos à factoring. O interessante é que esta é um situação diferente das ocorridas naquela época em que o Banco Central resolveu fiscalizar as empresas de factoring. E ainda ninguém tinha trazido a este site casos de recompra, não pelas empresas de factoring, mas, sim, pelas empresas que venderam as duplicatas às factoring.

Parece lógico que a recompra dos títulos por seu eventual vendedor original também se configura na celebração de um contrato (mesmo que informal) de financiamento ou de empréstimo de determinado valor com garantia de títulos. Isto pode ser encarado como uma espécie de desconto de duplicatas ou empréstimo com caução de duplicatas. Esses tipos de operações também fazem parte das atividades privativas das instituições do SFN, devidamente autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil.

Portanto, diante das considerações constantes nesta página, as pessoas que realizam regularmente esse tipo de atividade, equivalente a dos agiotas, também podem ser denunciadas ao Ministério Público por exercício ilegal de atividade privativa das instituições financeiras.

Veja também Cheques Roubados II

5. HABILITAÇÃO DE CRÉDITOS EM EMPRESA FALIDA OU EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Em 09/08/2008 usuário do Cosife fez a seguinte pergunta:

Uma empresa em regime de recuperação judicial pode incluir na lista de credores uma Factoring, que só possui em sua carteira cheques de terceiros?

Resposta do Cosife em 12/08/2008

Nos textos sobre Factoring existentes neste roteiro de pesquisa e estudo está explicado que as empresas de Fomento Comercial ou Mercantil não são instituições financeiras, por isto não necessitam de autorização do Banco Central do Brasil para funcionar.

Assim sendo, a empresa de Factoring como qualquer outro investidor só pode comprar direitos creditórios e a cobrança desses créditos deve ser efetuada apenas junto ao emitente (devedor) do título de crédito adquirido. O simples endosso do título de crédito pelo antigo credor não possibilita a cobrança do endossante (retrocessão).

Veja também o texto sobre o Cheque Pré-Datado Versus Nota Promissória.

No caso em questão o cheque pré-datado emitido por terceiros passa a ser título de crédito ou título representativo de dívida (nota promissória) que só pode ser cobrado do seu emitente (devedor), assim como acontece com a duplicata que deve ser cobradas do sacado (comprador e devedor).

Várias empresas de factoring foram denunciadas ao Banco Central do Brasil que por sua vez apresentou denúncia ao MPF - Ministério Público Federal por crime contra o SFN - Sistema Financeiro Nacional, com base na Lei do Colarinho Branco (artigos 1º e 28 da Lei 7.492/1986 e artigos 17, 18 e 44 da Lei 4.595/1964).

A razão da denúncia foi que na verdade a empresa de factoring estava realizando operações de empréstimos (mútuos) garantidos por cheques e outros títulos de crédito e ainda mediante aval, fiança e outros tipos de garantias, que são operações privativas das instituições financeiras.

Portanto, se a empresa de factoring insistir na habilitação do títulos de crédito emitidos por terceiros, que foram endossados por empresa falida ou em recuperação judicial, deve receber o respectivo valor do emitente do título, que é o verdadeiro devedor.

Neste caso, a empresa de factoring deve ser denunciada ao Bacen e ao MPF porque passa a ser caracterizada como instituição financeira, tendo-se em vista que os cheques de terceiros apenas foram recebidos em garantia de operação financeira realizada (agiotagem - operação de empréstimo realizada por pessoa física ou jurídica não autorizada pelo Banco Central do Brasil).

Inclusive já existe jurisprudência sobre fatos análogos, um deles em Santos - SP (empréstimo com alienação fiduciária em garantia) e outro em São Paulo-SP (habilitação de créditos em empresa falida).

Veja também Cheques Roubados II

6. PUBLICIDADE ATRAVÉS DE SITE DA EMPRESA DE FACTORING

As empresas de factoring precisam tomar cuidado com o escrito em seus sites, porque, se as palavras forem mal compreendidas, o mal entendedor pode crer que elas estão praticando atividades típicas de instituições financeiras. Vejamos algumas frases encontradas:

1. Através da internet os clientes da factoring podem efetuar a consulta de títulos em aberto e quitados por período de data - Presume-se que sejam títulos em cobrança simples. Porém, se são títulos vendidos pelos clientes da factoring, essas vendas são caráter definitivo, por isso, para a empresa vendedora do título a dívida é considerada quitada por terceiro (a empresa de factoring). A informação prestada pela factoring ao credor original sobre a liquidação do título por ela adquirido deve ser dada apenas para efeito de atualização da ficha cadastral do cliente.
2. Através da internet os clientes da factoring podem efetuar a consulta de sua conta-corrente junto à empresa de factoring - a manutenção de "conta corrente" dos clientes na empresa de factoring pode implicar no seu enquadramento como instituição financeira que capta recursos financeiros em depósitos não movimentáveis por cheques, tal como fazem os Banco de Investimentos. Da forma como está escrito, presume-se que a empresa de factoring está emprestando dinheiro mediante caução de duplicatas ou cheques pré-datados. Também poderiam ser cheques e duplicatas em cobrança simples. De outro lado, as empresas que operaram na qualidade de Instituições de Pagamento podem manter esse tipo de conta corrente assim como as administradoras de bens imóveis e de condomínios, entre muitas outras.
3. Através da internet podem ser emitidos contratos e aditivos de contratos - no site está escrito apenas contratos, mas que tipo de contratos? A formalização de contratos de empréstimo e financiamento ou de compra e venda de títulos com garantias de retroação dadas pelo vendedor, não são considerados como simples compra dos títulos, podendo implicar no enquadramento da factoring como instituição financeira.

Para todos os efeitos legais e administrativos apenas foram feitas suposições sobre as atividades de empresas de factoring com base no que se depreende da leitura dos textos constantes do site. Entretanto, esses tipos de suposições, diante de indícios, normalmente fazem os fiscalizadores antes da abertura dos procedimentos de fiscalização.

7. OPERAÇÕES DISFARÇADAS DE CAPTAÇÃO E EMPRÉSTIMO

Nas Bolsas de Valores e de Mercadorias e Futuros existem operações no Mercado de Opções, que, dependendo das "estratégias e travas" aplicadas, podem ser transformadas em instrumento de captação ou de empréstimo de recursos financeiros. Estas são as operações conhecidas como BOX, que podem ser divididas em dois grupos contrapostos:

1. Box de Aplicação - realizado pelo Capitalista, que na prática empresta recursos financeiros à contraparte na operação;
2. Box de Captação - realizado pelo tomador do empréstimo resultante das operações efetuadas no Mercado de Opções.

As Empresas de Factoring também podem aproveitar esse instrumento de aplicação de recursos para efetuar operações de empréstimo, para as quais não está habilitada. Considerando-se que, através do Box de Aplicação, a empresa está apenas legalmente efetuando a aplicação de recursos financeiros no Mercado de Capitais, como qualquer outro investidor pessoa física ou jurídica, a citada operação torna-se plenamente legítima.

Não resta a menor dúvida que o principal título de crédito negociado pelas empresas de factoring seria a Duplicata de Venda Mercantil ou a Duplicata de Prestação de Serviços. A emissão dessas duplicatas estão reguladas pela Lei 5.474/1968. Veja mais informações sobre Duplicatas de Faturas no MTVM - Manual de Títulos e Valores Mobiliários. Veja também os texto sobre Nota Fiscal-Fatura em Escrituração Contábil - Livros Fiscais.

8. DUPLICATA SIMULADA

Veja a seguir o que dispõe o artigo 172 do Código Penal Brasileiro, no capítulo do Estelionato e das Fraudes, sobre as penalidade aplicáveis à emissão de Duplicata Simulada, ou seja, aquela que não está calçada na emissão de nota fiscal e fatura com a efetiva venda e entrega da mercadoria:

Do Estelionato e Outras Fraudes

Art. 172 - Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado. (Redação dada pela Lei 8.137, de 27.12.1990)

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.  (Redação dada pela Lei 8.137, de 27.12.1990)

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrerá aquêle que falsificar ou adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas. (Incluído pela Lei 5.474. de 1968)