CHEQUES ROUBADOS II - CONSIDERAÇÕES SOBRE FACTORING

FACTORING - FOMENTO COMERCIAL OU FOMENTO MERCANTIL

CONTABILIZAÇÃO E DEDUÇÃO DOS PREJUÍZOS

São Paulo, 26/04/2010 (Revisada em 08/03/2024)

1. NOVA QUESTÃO

Diante do parecer publicado sobre a contabilização de Cheques Roubados, a usuária do COSIFe voltou a escrever com novos argumentos bastante equivocados.

Vejamos o que ela escreveu [em itálico] com anotações [em azul] e respostas em letras normais por Americo G Parada Fº - Contador - Coordenador do COSIFE.

Em sua nova mensagem a usuária do Cosife menciona que a sua empresa de Factoring, compra títulos como duplicatas, nota promissória rural e cheques [que, por serem pré-datados, assumem a qualidade de nota promissória].

Para obter mais informações, leia os textos Cheques Pré-datado em Substituição à Nota Promissória e O Cheque Pré-datado e o Código Penal

Reafirma que esses títulos são adquiridos apenas de pessoas jurídicas e/ou de pessoas físicas equiparadas a pessoa jurídica desde que sejam relativos à venda de produtos ou à serviços prestados a terceiros e nunca títulos emitidos pelas próprias empresas ou pessoas equiparadas. Sabemos que não podemos operar como banco.

Diz ainda, que por essa compra são cobrados os “serviços” que se refere ao acompanhamento junto ao seu cliente, assessoramento contábil, confecção da duplicata, etc...[esqueceu de escrever a prestação do serviço de cobrança que é a principal atividade da empresa de factoring associada a antecipação do valor dos títulos adquiridos que serão cobrados do efetivo devedor]

2. EXERCÍCIO ILEGAL DE PROFISSÃO OU DE ATIVIDADE REGULAMENTADA

Em primeiro lugar é necessário dizer que, para prestar o serviço de assessoramento contábil ao seu cliente, a empresa de factoring precisa estar registrada no CRC - Conselho Regional de Contabilidade do Estado da Federação em que atua, de conformidade com o disposto na Resolução CFC 1.166/2009. E a empresa precisa ter um contabilista como profissional responsável por essa assessoria.

Se a empresa não estiver registrada no CRC estará sujeita a processo administrativo instaurado pelo CRC ou CFC e à denúncia ao Ministério Público Federal por exercício irregular de atividade privativa de contabilista ou de escritório de contabilidade devidamente habilitado.

3. CARGA TRIBUTÁRIA DAS EMPRESAS DE FACTORING

Continuando seu relato, a usuária do Cosife explica que sobre os serviços prestados, a empresa de factoring recolhe o ISS, IOF, COFINS, PIS sobre faturamento, IRPJ. Enfim, diz que o seu procedimento é embasado na legislação vigente.

No caso das empresas de factoring há uma discrepância na legislação tributária.

Pela legislação do ISS - Imposto sobre Serviços as empresas de factoring são consideradas como empresas prestadoras de serviços.

Mas, de conformidade com a legislação do IOF - Imposto sobre Operações Financeiras, são empresas do SFN - Sistema Financeiro Nacional que dependeriam de autorização do Banco Central do Brasil com base no artigo 17 da Lei 4.595/1964.

Eis uma questão para ser discutida em juízo pelos advogados, porque, se a factoring é empresa prestadora de serviços, não deveria pagar IOF e, se for instituição financeira, não deveria pagar ISS, quando dependeria de autorização do Banco Central para operar legalmente.

4. RETROCESSÃO AO CEDENTE POR INADIMPLÊNCIA DO DEVEDOR

A usuária do Cosife explica, ainda, que na operação efetuada o cliente pessoa jurídica [CEDENTE] endossa os cheques e duplicatas e no caso do não pagamento [pelo verdadeiro devedor], há a cobrança apenas do cliente e não do emitente do cheque que nunca é cliente da empresa de factoring.

Na parte grifada há outra impropriedade que pode ser facilmente respondida ou explicada por raciocínio lógico.

A usuária do Cosife engana-se completamente porque o verdadeiro cliente da empresa de factoring é o devedor dos títulos adquiridos do chamado de cliente. Essa também é a teoria defendida pela ANFAC - Associação Nacional de Factoring. Por isso é dos devedores que a empresa de factoring deve ter a ficha cadastral, devendo pesquisar sobre aquele devedor nos institutos de proteção ao crédito. Com essa atribuição no SFN há a Central de Risco de Crédito cujas regras estão no MNI 02-17, mas as empresas de factoring não tem acesso a ela.

Observe que o modelo operacional da empresa de factoring, em sua essência, é o de somente praticar a prestação do serviço de cobrança junto ao devedor (emitente do cheque). Quando o cliente (cedente) endossa o cheque está transferindo o direito de cobrança a outrem, neste caso, a empresa de factoring, que pode cobrar do banco sacado ou do devedor (emitente do cheque) se o banco não quiser ou não puder pagar por falta de fundos.

Por sua vez, ao efetuar a cobrança, o banco depositário ou custodiante do cheque pré-datado assume o mandato (como procurador) de proceder a cobrança em nome da empresa de factoring.

Normalmente, as empresas de factoring compram direitos creditórios, que são depositados ou custodiados em estabelecimento bancário. Esse banco pode caucionar os cheques pré-datados como garantia de empréstimos fornecidos à empresa de factoring.

Ao assumirem a característica de nota promissória, os cheques pré-datados poderiam ser descontados em banco para obtenção de capital de giro, tal como acontece com as duplicatas.

Então, pergunta-se: Na data de vencimento desses direitos creditórios, o que deve fazer o Banco depositário ou custodiante, na qualidade de mandatário por cobrança em nome da empresa de factoring?

Deve colocar os cheques em cobrança por intermédio do SPB - Sistema de Pagamentos Brasileiro (antigo Serviço de Compensação de Cheques e outros papéis).

Logo, a cobrança do cheque pré-datado está sendo feita diretamente ao seu emitente. É o que a empresa de factoring também deve fazer, se não colocar os cheques em cobrança bancária.

5. MANDATÁRIO POR COBRANÇA (PROCURADOR)

A usuária Cosife continua dizendo que a sua real dúvida reside no roubo dos cheques e das duplicatas que não estavam em cobrança bancária.

Portanto, naquilo que a usuária do Cosife pensava não ter dúvida, é aonde reside a sua maior dúvida, que foi sanada no tópico anterior, quando foi mostrado que o principal função da empresa de factoring é a de cobrar junto ao devedor os títulos adquiridos de seu cliente.

Então, a usuária do Cosife reafirma que alguns de seus clientes, [na qualidade de mandatários ou procuradores], receberam dos emitentes e entregaram os respectivos valores à sua empresa.

Isto é plenamente possível se o “cliente” (vendedor do direito creditório) assumir a condição de “mandatário por cobrança”. Isto é, o cliente deve assumir a condição de procurador da empresa de factoring para que legalmente possa fazer o trabalho que deveria ser feito pela empresa de factoring.

Veja no artigo 667 do Código Civil Brasileiro quais são as “Obrigações do Mandatário”. Veja também o artigo 247 do Código Civil onde estão explicações sobre a “Obrigação de Fazer” do mandatário. Também por ser mandatário, o Fiel Depositário tem a obrigação de indenizar o prejudicado, neste caso, a empresa de factoring. Veja as anotações efetuadas em vermelho logo a seguir do artigo 1º da Lei 8.866/1994 constante do site do Cosife.

Isto significa que em nome da empresa de factoring, assim como faria o banco depositário ou custodiante, a empresa vendedora do cheque pré-datado (nota promissória) por procuração efetuou a cobrança junto ao emitente do cheque. Quero dizer que a empresa vendedora do cheque pré-datado passou a fazer o que deveria estar fazendo a empresa de factoring, a qual mediante o endosso do cheque foi transferida a incumbência de cobrança diretamente do seu emitente ou por intermédio do banco sacado.

6. COMPROMISSO DE RECOMPRA OU DE CO-OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO

Continuando, a usuária do Cosife esclarece:

A celebração de contrato prevendo o compromisso ou a obrigação de recompra pelo vendedor (retrocessão ou co-obrigação de pagamento), com o consequente direito ou compromisso de revenda firmado do comprador, só pode ser assumido por instituição financeira nos termos do MNI 2-14 - Operações Compromissadas.

Se houve contrato de co-obrigação de pagamento ou de estabelecimento do direito de retrocessão entre a empresa de factoring e o cliente vendedor do cheque pré-datado, fica caracterizada a operação de empréstimo (agiotagem), segundo Parecer do Departamento Jurídico do Banco Central do Brasil.

Assim sendo, apurada a irregularidade, aquela autarquia federal tem a obrigação de denunciar o fato ao Ministério Público Federal com base no artigo 28 da Lei 7.492/1986 e com base nos itens 5 e 6 do MNI 05-01-01 - Ação Fiscalizadora do (Banco Central).

Segundo Dicionário Aurélio, RETROCESSÃO é o ato pelo qual o adquirente de um bem [bem material, direto ou valor mobiliário] transfere de volta a propriedade desse bem àquele de quem o adquirira. Ato não permitido às empresas de factoring para que sua atividade não seja caracterizada como operação privativa de instituição financeira.

7. O FACTORING COMO ATIVIDADE NÃO REGULAMENTADA

Por não ser atividade regulamentada, as empresas de factoring podem atuar sem autorização especial de órgãos públicos. Mas, o seu contrato social deve especificar claramente as operações que serão realizadas para que não sejam caracterizadas como transações privativas de instituições financeiras.

As pessoas físicas não podem operar a atividade de factoring, exatamente pela falta do contrato social explicando e descrevendo o objeto social. Então, essas pessoas físicas praticantes do factoring serão enquadradas como agiotas.

Mas, o dito agiota poderia operar como firma individual porque que na “declaração de empresário” constará o objeto social do empresário (empresa individual) que seriam as operações conhecidas como factoring.

Como não existe essa legislação de regulamentação das operações de factoring, para expedir seu parecer, o Departamento Jurídico do Banco Central levou em conta as características básicas dessas transações, estabelecendo as formas em que as empresas de factoring podem operar sem que sejam acusadas da realização de negócios privativos de instituições financeiras.

Então, relembrando e reafirmando, as empresas de factoring não têm o direito legal de retroceder a cobrança ao vendedor do direito creditório se o verdadeiro devedor não efetuar o pagamento. É assim porque a empresa de factoring, como prestadora de serviços, assumiu a obrigação de cobrar aqueles créditos junto aos seus respectivos devedores.

Tenha sempre em mente que a empresa de factoring não está efetuando um empréstimo de dinheiro garantido por títulos negociáveis. A empresa de factoring na realidade está prestando ao seu cliente o serviço de cobrança, sendo que sempre paga antecipadamente pelos títulos que irá cobrar.

Lembre-se que a empresa de factoring não está oferecendo e não pode oferecer crédito (empréstimo) a seu cliente. A empresa de factoring compra créditos de seu cliente para prestar a ele o serviço de cobrança junto aos devedores dos títulos ou cheques adquiridos.

Outro detalhe importante: os escritórios de advocacia e os escritórios de cobrança não são consideradas empresas de factoring simplesmente porque não antecipam o valor dos cheques e demais dos títulos que irão cobrar administrativa ou judicialmente dos respectivos devedores.

Portanto, a cobrança administrativa ou judicial deve ser feita sempre contra o devedor emitente do cheque pré-datado (nota promissória) para que não se caraterize como operação de empréstimo (agiotagem).

8. EXEMPLO DE CRIME PRATICADO POR EMPRESA DE FACTORING

Antes de minha aposentaria em 1995, no desempenho da minha função autuei empresa de factoring que agia como instituição financeira ou como agiota e depois fui convocado para depor em juízo contra o réu, que era sócio-gerente da empresa. O mesmo foi processado pelo Ministério Público Federal com base na Lei do Colarinho Branco (Lei 7.492/1986). Para julgamento fui convocado como testemunha da acusação ao empresário faltoso, em razão de eu ter efetuado a autuação na qualidade de preposto (auditor) do Banco Central do Brasil.

A autuação aconteceu exatamente porque a empresa de factoring praticou a retrocessão ao habitar-se na massa falida de seu cliente pela falta de liquidação de duplicatas que deviam ser cobradas dos respectivos devedores (compradores de mercadorias). A cobrança não foi feita aos devedores porque as duplicatas eram frias (não existiam os compradores das mercadorias).

Eram operações simuladas, que são consideradas nulas pelo Código Civil Brasileiro - artigos 166 e 167 -  Da inviabilidade do Negócio Jurídico.

Logo, no exemplo exposto foi efetuada uma operação de empréstimo (agiotagem) e não operação de aquisição de direitos creditórios para cobrança futura junto aos devedores.

Repetindo, na simulação da operação de aquisição de direitos creditórios, as duplicatas frias serviram de lastro para a operação de factoring, que na verdade era uma operação de agiotagem.

9. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por final, a usuária torna a explicar e questiona:

Fizemos BO [Boletim de Ocorrência em Distrito Policial] com todos os cheques relacionados e pelo que soubemos não caíram nas contas dos emitentes.

A resposta para essa questão já foi fornecida quando mencionado que a “sócia proprietária” da empresa de factoring, ao levar os cheques para sua residência, onde foram roubados, assumiu a qualidade de fiel depositária.

Assim procedendo, automaticamente assumiu para si a total responsabilidade pela guarda dos cheques e nessa condição deve a sócia pagar o prejuízo.

É o que vai alegar o Auditor Fiscal da Receita Federal para glosar a contabilização da perda como Prejuízo por Desfalque, Apropriação Indébita ou Furto (RIR/2018) ou como Perdas no Recebimento de Créditos (RIR/2018).

Melhor explicação quanto à eventual tramitação judicial pode ser obtida de advogado especializado.

10. CONTABILIZAÇÃO DOS PREJUÍZOS

Se a sócia fiel depositária dos cheques não tiver condições financeiras para pagar o prejuízo por ela impingido à empresa de factoring, este poderia ser descontado de seu pró-labore ou da eventual distribuição de resultados.

Veja no Princípio Fundamental de Contabilidade da Entidade que os patrimônios da empresa e dos seus sócios ou do seu proprietário não se confundem. São patrimônios de entidades diferentes, razão pela qual o prejuízo causado pela sócia deve ser ressarcido à empresa, assim como a empresa deve ressarcir eventuais prejuízos causados aos sócios ou acionistas e aos empregados.

Na qualidade de pró-labore, o lançamento será:

Débito: Despesas de Remuneração a Dirigentes = Pró-Labore
Crédito: Imposto de Renda Retido Na Fonte
Crédito: Contas a Receber ou Cheques a Receber

Em Contas a Receber ou Cheques a Receber ou em conta semelhante estariam contabilizados os cheques adquiridos para cobrança de seus respectivos devedores.

O IR-fonte deve ser retido mediante a aplicação da Tabela Progressiva aplicável aos empregados, considerando como valor líquido recebido pela sócia o valor dos cheques e duplicatas roubados.

Na qualidade de Distribuição de Resultados:

Débito: Lucros a Distribuir - “Sócia Proprietária”
Crédito: Contas a Receber ou Cheques a Receber

Observação: como os resultados são distribuídos depois de aprovisionado o IRPJ - Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e a CSLL - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, não há imposto de renda a reter dos cotistas ou acionistas beneficiários da distribuição.

Se não houver resultados a distribuir, o débito pode ser efetuado como Redução do Capital. Isto é, o prejuízo será lançado como redução da participação societária da “sócia - fiel depositária” como cotista ou acionista da empresa de factoring.

Débito: Redução do Capital
Crédito: Contas a Receber ou Cheques a Receber

Essas duas últimas formas de contabilização significam dizer que os Prejuízos causados pelo roubo não serão dedutíveis na empresa de factoring porque o fato aconteceu na residência do sócio da empresa que assumiu a função de fiel depositário.

Para que os cheques fossem lançados como Prejuízo dedutível no cálculo do IRPJ e da CSLL, deveriam estar guardados no cofre da empresa de Factoring. Neste caso, no Boletim de Ocorrência deveria constar que o roubo aconteceu no endereço da empresa de factoring.

Então, o lançamento contábil do prejuízo seria o seguinte:

Débito: Despesas Não Operacionais - Perdas por Furto (dedutível para efeito do cálculo do IRPJ e da CSLL)
Crédito: Contas a Receber ou Cheques a Receber

Neste caso o prejuízo seria dedutível se ficasse comprovado que os cheques e duplicatas não foram cobrados. Se foram cobrados é preciso comprovar que os valores não foram cobrados pelos sócios ou por pessoas ligadas a eles ou ligadas a empresa de factoring.

11. CONCLUSÃO

Creio que com essas explicações bem pormenorizadas tenha ficado bem claro que a cobrança dos créditos adquiridos deve ser sempre efetuada contra os devedores do cliente que vendeu os tais créditos à empresa de factoring, assim como fazem os escritórios de advocacia e de cobrança e os estabelecimentos bancários.

Se a cobrança for efetuada por retrocessão ao vendedor do crédito, a operação original será considerada como agiotagem ou como prática de atividade privativa de instituição financeira, o que justifica a autuação da empresa de factoring pelo Banco Central do Brasil que remeterá o processo administrativo ao Ministério Público Federal com base nos artigos 1º e 28 da Lei 7.492/1986 pela prática de crime contra o SFN - Sistema Financeiro Nacional.