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FACTORING - CHEQUES ROUBADOS - DEDUÇÃO DOS PREJUÍZOS

FACTORING - FOMENTO COMERCIAL OU FOMENTO MERCANTIL

CHEQUES ROUBADOS - DEDUÇÃO DOS PREJUÍZOS

CHEQUES ROUBADOS EM PODER DE FIEL DEPOSITÁRIO

São Paulo, 01/04/2010 (Revisada em 12/12/2018)

Referências: Fiel Depositário e Depositário Infiel, Obrigações dos Mandatários por Cobrança, Prejuízos por Cheques Roubados - sofridos pelo comerciantes assaltados, Caução Bancária de Cheque Pré-datados, Garantia de Operações de Factoring, Contabilização da Caução ou Custódia, Compra de Cheques Pré-datado em Substituição à Nota Promissória, O Cheque Pré-datado e o Código Penal, Substituição da Duplicata pelo Boleto Bancário. Desconto de Duplicatas.

A QUESTÃO

Em 04/02/2010, usuária do Cosife escreveu:

Qual seria o entendimento a respeito do fato que passo a elucidar?

Empresa de factoring teve seus cheques roubados, os quais considero como o estoque de produtos negociáveis desse tipo de empresa. Esses cheques não estavam em custódia em banco. Foram roubados do cofre. Foi feito BO - Boletim de Ocorrência em Distrito Policial.

A pergunta é: Podemos abater do IRPJ esse prejuízo?

Diante da resposta remetida pelo COSIFe, em 28/02/2010 a usuária voltou a escrever melhor explicando a ocorrência:

A Empresa de factoring em que sou gerente financeira, em janeiro e março de 2009, teve os seus cheques adquiridos roubados da residência da sócia proprietária. Foi feito BO onde constou todos os cheques roubados e, por orientação do departamento jurídico, cobramos de alguns emitentes dos cheques após a sustação de pagamento pela alínea 28. Também cobramos de alguns clientes que tiveram a consciência de efetuar o pagamento. Mas, como é possível imaginar tivemos ressarcimento de aproximadamente 30% do valor dos cheques roubados.

A pergunta é: Considerando que jamais iremos receber os valores dos demais cheques roubados, pois não podemos exigir que nossos clientes paguem por isso, esse prejuízo pode ser abatido no IRPJ?

O responsável pela contabilidade da empresa diz que não, porque os cheques não estavam em custódia no banco. Mas, somos obrigados a colocar em custódia?

Resposta do COSIFe em 01/04/2010

Por Americo G Parada Fº - Contador - Coordenador do COSIFE

CONSIDERAÇÕES APLICÁVEIS AO FATO

As empresas de Factoring não são instituições financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil. Por esse motivo não podem exercer atividade privativa de instituições financeiras (artigo 17 da Lei 4.595/1964 e Artigo 1º da Lei 7.492/1986 - Lei do Colarinho Branco)

Portanto, as operações efetuadas pelas empresas de factoring não podem ser caracterizadas como empréstimo de recursos financeiros, para evitar que sejam enquadradas nas referidas leis.

FIEL DEPOSITÁRIO E DEPOSITÁRIO INFIEL

De antemão, o departamento jurídico da empresa poderá explicar de forma técnica e científica que, se os cheques estavam na “residência da sócia proprietária”, ela automaticamente assumiu o ônus de ser a nova devedora dos cheques porque assumiu a função de fiel depositária, devendo assim ser a responsável pelo ressarcimento do prejuízo.

Em tese, a falta de ressarcimento pelo depositário infiel pode provocar a sua prisão imediata, se os demais sócios da empresa reclamarem judicialmente.

Para mais informações, veja especialmente as anotações efetuadas em vermelho no texto do artigo 1º da Lei 8.866/1994, que se refere ao Depositário Infiel de valor pertencente à fazenda pública. O contido no artigo 1º da Lei 8.866/1994 indiretamente aplica-se aos demais depositários por força do estabelecido pela Constituição Federal de 1988 e pelo Código de Processo Civil.

CONTABILIZAÇÃO DA CUSTÓDIA OU CAUÇÃO

Torna-se importante lembrar que deve ser contabilizado em Contas de Compensação o fato de os cheques terem sido entregues a Fiel Depositário ou colocados em Custódia Bancária ou, ainda, caucionados a Empréstimos Bancários obtidos.

PRÓ-LABORE OU DISTRIBUIÇÃO DE RESULTADO

Considerando que parte significativa dos cheques roubados (70%) não foi cobrada dos emitentes e sendo o fiel depositário sócio da empresa de factoring, os agentes fiscais da Receita Federal provavelmente irão considerar o valor não recuperado como pagamento a título de Pró-labore à sócia fiel depositária ou como distribuição de resultados à mesma.

CHEQUES ROUBADOS - CONTABILIZAÇÃO COMO PREJUÍZO

No caso da compra de duplicatas, em tese as empresas de factoring só podem cobrar do efetivo devedor (o comprador da mercadoria). Se a duplicata for cobrada da empresa vendedora da mercadoria, a operação será considerada como Desconto de Duplicata, que é operação privativa de instituição financeira. Pelo mesmo motivo, no caso de falência da empresa emitente da duplicata, o crédito não poderá ser habilitado na massa falida; deve ser cobrado do efetivo devedor (o comprador da mercadoria ou o tomador do serviço prestado).

Os demais direitos creditórios adquiridos devem ser cobrados (resgatados) junto ao emitente (devedor).

No caso dos cheques adquiridos de comerciantes, a cobrança também deve ser feita contra o emitente dos cheques pré-datados porque este assume a função da nota promissória.  Veja o texto denominado O Cheque Pré-datado em Substituição à Nota Promissória.

Assim sendo, se o cheque pré-datado for cobrado do comerciante que o vendeu, ficará configurado que a empresa de factoring vem exercendo atividade privativa de instituição financeira, emprestando dinheiro mediante a caução ou garantia de cheques pré-datados (notas promissórias) emitidos por terceiros. Por isso o cheque deve ser cobrado diretamente do emitente.

Portanto, neste caso os cheques NÃO substituem e NÃO assumem a característica da Duplicata de Fatura. Veja também o texto Substituição da Duplicata pelo Boleto Bancário.

No caso em questão, considerando-se que a empresa de factoring é obrigada a manter sua contabilidade de forma que seja tributada com base no Lucro Real, na prática o prejuízo sofrido em razão do roubo poderia ser abatido do resultado de suas operações, caso não consiga receber o valor correspondente. Portanto, a sócia fiel depositária (mandatária por cobrança) do cheque poderá cobrá-lo do seu emitente para posterior prestação de contas à empresa depositária. Veja nos artigos 667 a 674 do Código Civil quais são as Obrigações dos Mandatários.

Ou seja, a empresa de factoring poderá abater o valor do cheque como prejuízo caso não tenha sido debitado na conta corrente bancária do seu emitente. Veja a seguir o disposto no RIR/99 sobre a Contabilização e Dedução das Perdas no Recebimento de Créditos.

Se o cheque for debitado na conta do emitente depois de roubado, o abatimento do prejuízo só será legal se a polícia investigar quem foi o depositante do cheque roubado, considerando-o criminoso (o ladrão ou interceptador).

Isto é, se a cobrança do cheque por outrem for considerada normal (legal), o valor correspondente àquele cheque não pode ser lançado como prejuízo. A responsabilidade pelo pagamento do valor sera atribuído ao fiel depositário, que, sendo sócio da empresa, receberá o valor como pró-labore ou como distribuição de resultado, se houver lucro a distribuir em montante equivalente.

Considerando-se que o cheque foi normalmente cobrado pelo ladrão, o seu emitente pode alegar que não há o que ressarcir porque o cheque foi debitado em sua conta bancária. Por sua vez, o comerciante que o tinha como nota promissória em garantia da venda a prazo também não vai efetuar o pagamento porque o cliente efetivamente o pagou mediante o débito na conta corrente.

Diante do exposto, o cheque não poderá ser lançado como prejuízo se foi debitado na conta do emitente. Assim, não houve a inadimplência (falta de pagamento). Para que seja dedutível o prejuízo, é preciso que seja comprovado o roubo e achado o ladrão pela autoridade policial.

CONSIDERAÇÕES SOBRE A INADIMPLÊNCIA

Outra forma de efetuar a dedução do prejuízo seria mediante a inadimplência do devedor (vendedor do cheque) que não seria o emitente do cheque.

Considerando-se como inadimplente o comerciante beneficiário do cheque, que o endossou à empresa de factoring, a operação seria encarada como empréstimo, que é atividade NÃO facultada às empresas de factoring.

Veja as explicações relativas à Resolução CMN 2.144/1995 em Aspectos Operacionais do Factoring, a qual versa sobre o ilícito administrativo e criminal no caso de as operações serem privativas de instituições financeiras.

Mesmo na prática do ilícito, só haveria a inadimplência se ficasse comprovado que o cheque não foi debitado na conta do emitente. Isto é, o ladrão ou interceptador não conseguiu receber o cheque.

Outra forma de inadimplência seria o não-pagamento pelo emitente do cheque pré-datado (nota promissória), se não houvesse acontecido o roubo.

Quando houver a emissão de cheque pré-datado, sem fundos no momento de sua aprazada cobrança futura, o emitente pode ser processado como estelionatário. Veja o texto O Cheque Pré-datado e o Código Penal.

SEGURO CONTRA ROUBO

O prejuízo também seria dedutível se houvesse reembolso por empresa seguradora, na existência de contratação de seguro contra roubo, neste caso, para o recinto do Fiel Depositário dos cheques.

Então a usuária do COSIFe pergunta:

A empresa de Factoring é obrigada a colocar os cheques em custódia bancária?

Não é obrigatória a manutenção dos cheques em custódia. Mas, considerando-se que o banco assumiria a função de Fiel Depositário, ora atribuída à “sócia proprietária”, a custódia bancária dos cheques seria a melhor opção.

Então, por medida de segurança, considerando-se que a empresa de factoring e a “sócia proprietária” (fiel depositária) não contrataram seguro contra roubo, a custódia bancária dos cheques em estoque seria a forma mais segura de se prevenir contra o fato acontecido.

CONTABILIZAÇÃO E DEDUÇÃO DAS PERDAS NO RECEBIMENTO DE CRÉDITOS

Como já foi mencionado, se o cheque for cobrado do comerciante que o endossou, a operação será configurada como empréstimo de dinheiro, que é atividade privativa das instituições financeiras.

Da mesma forma se o cheque for debitado na conta do emitente, depositado por terceiro, deve ficar comprovado que o depositante é o criminoso (ladrão ou interceptador).

Vejamos agora os requisitos estabelecidos pela legislação tributária para que se possa contabilizar as Perdas no Recebimento de Créditos.

Nos artigos 340 a 343 do RIR/1999 - Regulamento do Imposto de Renda em outras palavras lê-se:

Dedução

As perdas no recebimento de créditos decorrentes das atividades da pessoa jurídica poderão ser deduzidas como despesas, para determinação do lucro real, observado o disposto a seguir.

Poderão ser registrados como perda os créditos:

I - em relação aos quais tenha havido a declaração de insolvência do devedor, em sentença emanada do Poder Judiciário;

II - sem garantia, de valor:

a) - até cinco mil reais, por operação, vencidos há mais de seis meses, independentemente de iniciados os procedimentos judiciais para o seu recebimento;

b) - acima de cinco mil reais, até trinta mil reais, por operação, vencidos há mais de um ano, independentemente de iniciados os procedimentos judiciais para o seu recebimento, porém, mantida a cobrança administrativa;

c) - superior a trinta mil reais, vencidos há mais de um ano, desde que iniciados e mantidos os procedimentos judiciais para o seu recebimento;

III - com garantia, vencidos há mais de dois anos, desde que iniciados e mantidos os procedimentos judiciais para o seu recebimento ou o arresto das garantias;

IV - contra devedor declarado falido ou pessoa jurídica declarada concordatária, relativamente à parcela que exceder o valor que esta tenha se comprometido a pagar.

No caso de contrato de crédito em que o não pagamento de uma ou mais parcelas implique o vencimento automático de todas as demais parcelas vincendas, os limites ... serão considerados em relação ao total dos créditos, por operação, com o mesmo devedor.

Considera-se crédito garantido o proveniente de vendas com reserva de domínio, de alienação fiduciária em garantia ou de operações com outras garantias reais.

No caso de crédito com empresa em processo falimentar ou de concordata, a dedução da perda será admitida a partir da data da decretação da falência ou da concessão da concordata, desde que a credora tenha adotado os procedimentos judiciais necessários para o recebimento do crédito.

A parcela do crédito, cujo compromisso de pagar não houver sido honrado pela empresa concordatária, poderá, também, ser deduzida como perda, de conformidade com os limites fixados.

Não será admitida a dedução de perda no recebimento de créditos com pessoa jurídica que seja controladora, controlada, coligada ou interligada, bem como com pessoa física que seja acionista controlador, sócio, titular ou administrador da pessoa jurídica credora, ou parente até o terceiro grau dessas pessoas físicas. (Lei 9.430/1996, artigo 9º, parágrafo 6º)

Registro Contábil das Perdas

Os registros contábeis das perdas admitidas ... serão efetuados a débito de conta de resultado e a crédito:

I - da conta que registra o crédito;

II - de conta redutora do crédito, nas demais hipóteses.

Ocorrendo a desistência da cobrança pela via judicial, antes de decorridos cinco anos do vencimento do crédito, a perda eventualmente registrada deverá ser estornada ou adicionada ao lucro líquido, para determinação do lucro real correspondente ao período de apuração em que se der a desistência.

O imposto será considerado como postergado desde o período de apuração em que tenha sido reconhecida a perda.

Se a solução da cobrança se der em virtude de acordo homologado por sentença judicial, o valor da perda a ser estornado ou adicionado ao lucro líquido para determinação do lucro real será igual à soma da quantia recebida com o saldo a receber renegociado.

Os valores registrados na conta redutora do crédito, ..., poderão ser baixados definitivamente em contrapartida à conta que registre o crédito, a partir do período de apuração em que se completar cinco anos do vencimento do crédito sem que o mesmo tenha sido liquidado pelo devedor.

Encargos Financeiros de Créditos Vencidos

Após dois meses do vencimento do crédito, sem que tenha havido o seu recebimento, a pessoa jurídica credora poderá excluir do lucro líquido, para determinação do lucro real, o valor dos encargos financeiros incidentes sobre o crédito, contabilizado como receita, auferido a partir do prazo definido.

O disposto somente se aplica quando a pessoa jurídica houver tomado as providências de caráter judicial necessárias ao recebimento do crédito.

Os valores excluídos deverão ser adicionados no período de apuração em que, para os fins legais, se tornarem disponíveis para a pessoa jurídica credora ou em que reconhecida a respectiva perda.

A partir da citação inicial para o pagamento do débito, a pessoa jurídica devedora deverá adicionar ao lucro líquido, para determinação do lucro real, os encargos incidentes sobre o débito vencido e não pago que tenham sido deduzidos como despesa ou custo, incorridos a partir daquela data.

Os valores adicionados a que se refere o parágrafo anterior poderão ser excluídos do lucro líquido, para determinação do lucro real, no período de apuração em que ocorra a quitação do débito por qualquer forma.

Créditos Recuperados

Deverá ser computado na determinação do lucro real o montante dos créditos deduzidos que tenham sido recuperados, em qualquer época ou a qualquer título, inclusive nos casos de novação da dívida ou do arresto dos bens recebidos em garantia real.

Os bens recebidos a título de quitação do débito serão escriturados pelo valor do crédito ou avaliados pelo valor definido na decisão judicial que tenha determinado sua incorporação ao patrimônio do credor.

CONCLUSÃO

Em suma, no caso em questão é importante relembrar que o RIR/99 menciona que não será admitida a dedução de perda no recebimento de créditos com ... pessoa física que seja acionista controlador, sócio, titular ou administrador da pessoa jurídica credora, ou parente até o terceiro grau dessas pessoas físicas. (Lei 9.430/1996, artigo 9º, parágrafo 6º)

Como a “sócia proprietária” é a devedora, por ter assumido a condição de Fiel Depositária dos créditos, não será possível a dedução desses créditos como prejuízo.

Como já foi mencionado, no caso em questão provavelmente o agente fiscal da Receita Federal arbitrará que o correspondente valor em cheques pré-datados entregue à “sócia proprietária” deve ser contabilizado a título de Pró-Labore ou de Distribuição de Resultado, se houver lucro a distribuir em igual montante.


(...)

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