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ÁGIO EM OPERAÇÕES DE INCORPORAÇÃO REVERSA INDIRETA

ÁGIO EM OPERAÇÕES DE INCORPORAÇÃO REVERSA INDIRETA

UM ESTUDO SOB O PONTO DE VISTA CONTÁBIL E FISCAL

São Paulo, 20/04/2012 (Revisado em 03-03-2017)

Referências: Ágio, Reserva de Ágio, NBC-TG-15 - Combinação de Negócios, Goodwill, Fundo de Comércio, Aviamento, Incorporação Reversa Indireta. Operação Simulada (artigo 166 do Código Civil), Planejamento Tributário, Elisão, Sonegação Fiscal, Elusão Tributária e Operação Dissimulada (artigo 50 do Código Civil combinado com § único do artigo 116 do CTN).

ÁGIO EM OPERAÇÕES DE INCORPORAÇÃO REVERSA INDIRETA: UM ESTUDO SOB O PONTO DE VISTA CONTÁBIL E FISCAL

Por:

O texto original dos autores está em letras pretas.

ÍNDICE

Veja também:

NOTA IMPORTANTE

O texto original dos autores está em letras pretas.

O excelente  trabalho elaborado pelos mencionados, foi publicado no site CongressoUSP.Fipecafi.org.

O resultado final do tema discutido coaduna-se com a opinião do coordenador do site do COSIFE. Porém, em determinadas partes os pesquisadores repetiram determinados jargões publicitários (propagandas enganosas) especialmente utilizados pelos consultores em Planejamento Tributário efetuado a qualquer custo, mesmo que sejam ilegais ou imorais.

Talvez tenham escrito dessa forma exatamente para chamar a atenção do leitor para esses ultrapassados jargões que atualmente só enganam aos incautos.

Portanto, a bem da verdade, estão sendo adicionados por Américo Garcia Parada Filho - Contador - Coordenador do COSIFE os negritos, subtítulos, comentários e as anotações [em azul] de sua lavra.

Na monografia foi bastante utilizada a palavra ELUSÃO que não consta do Dicionário Aurélio, agora editado por empresa de Portugal. Nas frases em que a palavra é usada, tem a conotação de ATO ELUSIVO, aquele que tende a escapulir, a furtar-se (em geral por meio de argúcia); que se mostra arisco, esquivo, evasivo; indefinido, vago, de difícil compreensão. Neste caso, ato fraudulento executado com a agudeza de espírito e a sutileza de raciocínio ou de argumentação de um estelionatário.

Então, por lógica ELUSÃO FISCAL seria um ato propositalmente efetuado com o intuito de burlar o FISCO, obtendo-se vantagem que na verdade fere aos princípios da legalidade por ser um ato simulado ou dissimulado sem real finalidade econômica.

Segundo o artigo 166 do Código Civil Brasileiro, o ato simulado é NULO e segundo o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, o ato dissimulado também é NULO, quando combinado com o disposto no artigo 50 do Código Civil.

RESUMO

A REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA COMO INSTRUMENTO DE GESTÃO

Em tese, as operações de reorganização societária são instrumentos que tem por objetivo melhorar, ampliar e diversificar os negócios de uma empresa, sendo, assim, considerados como instrumentos importantes de gestão.

Esses instrumentos de gestão não dão direito a que sejam praticadas irregularidades, mediante atos que prejudiquem a coletividade por intermédio da mera vontade de sonegar de tributos ou de lesar ou enganar o FISCO como se os servidores públicos fossem pessoas incapazes de descobrir tais farsas ou falcatruas.

A FALÁCIA DA ALTA CARGA TRIBUTÁRIA

Com base no que sempre reclamam o incompetentes executivos e seus patrões, os pesquisadores escreveram:

No Brasil, em decorrência da elevada carga tributária, essas operações [de reorganização societária] são frequentemente utilizadas como ferramenta de planejamento tributário [elisão fiscal].

Diante dessa afirmativa faz-se necessário alertar que os países praticantes de baixa tributação  estão à beira da bancarrota, com elevados déficits orçamentários e no Balanço de Pagamentos . A quebradeira acelerou-se porque as principais empresas desses países transferiram suas sedes para Paraísos Fiscais e suas fábricas para países em que os trabalhadores não tem direitos sociais (trabalhistas e previdenciários).

A utilização desse falso planejamento tributário, na verdade fraude fiscal, levou os países desenvolvidos à falência econômica (bancarrota), conforme se verificou nos Estados Unidos e nos países da Europa a partir de 2008.

Veja o texto publicado em novembro de 2011 no jornal New York Times, escrito pelo laureado com o Prêmio Nobel de Economia de 2008, Paul Krugman. No site do COSIFE o texto foi intitulado como Verdades Sobre a Crise Mundial Provocada pelos Neoliberais.

O OBJETIVO PRINCIPAL DESTE TRABALHO

Através de pesquisa bibliográfica e documental abordando os fundamentos para apuração do ágio por expectativa de rentabilidade futura em combinações de negócios, esse artigo objetiva demonstrar se a amortização do ágil gerado internamente em operações de incorporação reversa indireta, com utilização de empresa veículo [empresa tampão, "laranja" ou "testa de ferro"], possui sustentação na teoria da contabilidade e na legislação tributária.

É importante notar que a bibliografia sobre o planejamento tributário apontada como REFERÊNCIAS é anterior ao início da Crise Mundial de 2008 que foi provocada pela teoria neoliberal da globalização e da autorregulação dos mercados pelas poderosas empresas multinacionais associadas em verdadeiro Cartel ou Máfia internacional.

O ESTUDO FEITO POR ÓRGÃOS OFICIAIS

O estudo indica a formação de jurisprudência no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF e da CVM – Comissão de Valores Mobiliários no sentido de desconsiderar o ágio derivado de expectativa de rentabilidade futura apurado em operações de reorganização societária entre empresas do mesmo grupo econômico.

Assim, os autores deste trabalho mostraram que algumas das nossas autoridades já estavam preocupadas com a descarada simulação ou dissimulação de operações de reorganização societária, utilizadas pelos consultores em planejamento tributário no sentido de conseguirem vantagens tributárias para seus clientes a qualquer custo, mesmo que sejam ilegais ou imorais.

Porém, essa tecnologia antiética não estava acessível às demais empresas por absoluta falta de recursos financeiros (destas) para contratação de importantes consultores.

Então, a publicação de semelhantes textos universalizou os conhecimentos sobre tais práticas abusivas, o que facilitou o combate a tais atos. Diante da universalização, tais atos deixaram de ser privilégio de poucos. Assim, as autoridades foram obrigadas a tomar as devidas providências para que o Brasil não quebrasse, da mesma forma como quebram os países citados.

A edição do SOX - Sarbanes Oxley Act nos Estados Unidos no início do Século XXI aconteceu exatamente porque, para ludibriar os investidores, as grandes empresas norte-americanas usavam a contabilização de previsões de lucros futuros como forma de esconder prejuízos, desse modo ocultando dos investidores a péssima situação líquida patrimonial em que se encontravam as empresas de capital aberto, em razão da má administração exercida por aventureiros e megalomaníacos.

Como exemplo de administração megalomaníaca, veja ao texto intitulado Como Quebrar uma Empresa (Sete hábitos dos executivos mais malsucedidos do mundo), escrito por Sydney Finkelstein, publicado pela Revista Exame, Edição 798, de 06/08/2003.

Em razão de semelhantes fatos as operações simuladas ou dissimuladas são consideradas como Manipulação das Demonstrações Contábeis. Essa falsificação material e ideológica da escrituração e de seus comprovantes com a finalidade evitar ou postergar a tributação pode resultar em multa e em processo penal (§ 1º do artigo 7º do Decreto-lei 1.598/1977 - RIR/1999 artigo 256)

Como a finalidade da contabilidade é a de bem informar aos seus usuários, neste caso os investidores, a realização de tais atos vem denegrir a imagem da contabilidade e dos contabilistas perante os investidores ludibriados.

O contabilista faltoso poderá responder a processo administrativo instaurado pelo CRC - Conselho Regional de Contabilidade em que esteja registrado, com base no Código de Ética Profissional do Contador.

OPERAÇÃO SIMULADA OU DISSIMULADA PARA BURLAR O FISCO

Propõe-se uma maior aderência entre as normas contábeis e fiscais, privilegiando a substância econômica dos atos em detrimento da forma jurídica das operações.

Ao contabilista não basta aceitar os atos e fatos a serem escriturados. Também deve antever a possível repercussão desses atos e fatos e as penalidade a que estaria sujeito se houver algo considerado irregular ou ilegal.

No caso da simulação ou dissimulação de  incorporação na forma reversa indireta, parece ter ficado clara a intenção de burlar o FISCO, embora ainda existam outras formas de se comprovar a irregularidade, conforme será demonstrado neste texto.

COMBINAÇÃO DE NEGÓCIOS = INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO

Com o intuito de ampliar as discussões sobre o tema, sugere-se uma pesquisa sobre os efeitos da Lei 11.638/2007 e da Lei 11.941/2009 [que alteraram a Lei 6.404/1976 e a Lei 6.385/1976] no número e nas características de transações de combinação de negócios [atual NBC-TG-15], o que poderia confirmar a utilização dessas reorganizações societárias como instrumento de planejamento tributário.

Parece óbvio que esse tipo de "Planejamento Tributário" efetuado pelas grandes empresas e pelas chamadas de multinacionais, inclusive com a utilização de paraísos fiscais, visa exclusivamente a sonegação dos tributos necessários ao desenvolvimento dos países e principalmente para deixar os governos sem as verbas necessárias ao bem-estar da coletividade.

O Planejamento Tributário com o intuito de não pagamento dos tributos que seriam pagos pelos demais cidadãos e empresas cidadãs pode ser encarado como um ato de insubordinação contra a Nação e contra o Governo constituído.

Portanto, a utilização de tais artifícios jurídicos e contábeis seria mero ato de ANARQUISMO que é a "teoria política fundada na convicção de que todas as formas de governo interferem injustamente na liberdade individual, e que preconiza a substituição do Estado (Nação politicamente organizada) pela cooperação de grupos" econômicos associados como Máfia ou Cartel.

Foi o que aconteceu principalmente na Itália. A Máfia se instalou no Governo e quebrou o País.

1. Introdução

A TEORIA ANARQUISTA DOS NEOLIBERAIS

Numa economia de mercado globalizado e extremamente competitivo como o atual, a gestão tributária assume papel estratégico para a performance das empresas e em alguns casos é imprescindível para garantir a continuidade do empreendimento.

O contexto desse último parágrafo é o principal lema dos neoliberais anarquistas e dos seus principais seguidores, os consultores em planejamento tributário. Contudo, tal lema revela-se totalmente contrário aos princípios e às normas contábeis.

A principal estratégia para garantir a continuidade de um empreendimento é a do uso de uma perfeita Contabilidade Custos, extremamente necessária para apuração de gastos inúteis que constantemente acontecem no processo produtivo.

A mais significativa parcela de gastos improdutivos, que em nada beneficiam a competitividade entre as empresas, está nas mordomias dos executivos e dos acionistas controladores relativas às festanças e reuniões regadas a bebidas alcoólicas que, no decorrer do tempo, geralmente transformam tais indivíduos em alcoólatras e, depois, em irrecuperáveis usuários de outros tipos de drogas.

Os demais gastos improdutivos estão nos carrões, jatinhos, iates e em outros bens que são inegáveis símbolos de megalomaníaca esnobação. Esses falsos sinais exteriores de riqueza geralmente são utilizados para iludir investidores, tentando demonstrar uma prosperidade ou uma excelente administração que muitas vezes não existe.

É preciso atentar para a atual realidade mundial. Os países desenvolvidos estão falindo exatamente em razão desses gastos megalomaníacos que se verificam principalmente na construção de edifícios monumentais com seus elevadíssimos custos de manutenção.

Todos esses países falidos estão importando mais que exportando. E as importações quase sempre são de produtos supérfluos ou de necessidade duvidosa, fabricados em países em que é utilizado o trabalho humano em regime de semiescravidão.

Portanto, colocar a gestão tributária feita de forma fraudulenta acima da contabilidade de custos sem levar em conta os gastos megalomaníacos e improdutivos tão comuns nas grandes empresas, trata-se de absoluto desvirtuamento da atividade produtiva e da ciência contábil, com acentuado desprezo aos investidores que esperam uma perfeita gestão administrativa do empreendimento sem o aventureirismo na administração e sem as fraudes fiscais que podem gerar elevados prejuízos operacionais e insuportáveis contingências tributárias.

A FALÁCIA DA ELEVADA CARGA TRIBUTÁRIA

De acordo com estudo divulgado pela Receita Federal do Brasil (2009), a carga tributária do Brasil no ano calendário de 2008, atingiu 35,8 %, o que significa que a maior parcela da riqueza produzida pelas empresas é consumida pelo governo através dos tributos.

Esta é outra frase que funciona como verdadeiro slogan da propaganda neoliberal contra quaisquer tipos de governo. "Se há governo, sou contra". Este é o lema ou slogan dos anarquistas.

Diante da tendenciosa afirmativa é importante destacar que aproximadamente 50% dos tributos arrecadados pelo governo federal no Brasil é destinado ao pagamento de juros aos capitalistas que investem em títulos públicos. 80% desses títulos estão nas mãos de cerca de 20 mil grandes investidores (os mais ricos controladores de empresas). Assim, estes ficam isentos de tributação porque os juros por eles recebidos do governo são maiores que os tributos por eles pagos e por suas empresas.

O analista imparcial facilmente verificaria nos citados dados fornecidos pela Receita Federal que a maior parte dos tributos é paga pelas pessoas físicas e não pelas empresas. Portanto, é a riqueza do Povo que está sendo consumida e não a das empresas.

A maior parcela de tributos vem da arrecadação feita pela fonte pagadora de salários dos trabalhadores e das pequenas empresas prestadoras de serviços constituídas por Trabalhadores Autônomos.

É preciso levar em conta que, entre as mais de 4 milhões de empresas existentes no Brasil, apenas pouco mais de 200 mil são tributadas com base no chamado Lucro Real (Lucro Tributável) e que os trabalhadores são os principais consumidores, assim pagando todos os tributos diretos e indiretos incidentes sobre os produtos e mercadorias consumidas.

Mediante a Contabilidade de Custos, todos os tributos são repassados ao consumidor por meio do preço de venda dos produtos e mercadorias.

Para sanar esse problema da "alta" tributação falsamente enfrentada pelo empresariado, bastaria que o governo estatizasse todas as grandes empresas, entregando títulos públicos como pagamento aos seus cotistas e acionistas.

Portanto, o escrito na frase em letras pretas nada tem de lógico. É mero instrumento de elevada parcialidade em defesa da sonegação fiscal.

AS FRAUDULENTAS REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIAS

Nesse contexto [de "alta carga tributária"], verifica-se no meio empresarial a frequente utilização de operações de reestruturação societária, tais como incorporação, cisão e holding, como ferramenta de planejamento tributário.

Todas as citadas operações apresentam-se como atos e fatos simulados ou dissimulados com o intuito deliberado de obtenção de regalias que não estão ao alcance do cidadão comum nem das empresas cidadãs, especialmente daquelas que não se apresentam como grandes empresas ou como multinacionais.

O Planejamento Tributário só não é ilegal porque as leis são feitas por falsos representantes do povo que legislam acintosamente em benefício dos detentores do poderio econômico, os financiadores de suas campanhas eleitoreiras.

Diante dos fatos aqui expostos, o Planejamento Tributário, da forma como é efetuado, é totalmente imoral ou amoral.

A INCORPORAÇÃO REVERSA

Uma variação dessas reorganizações societárias é a incorporação reversa, na qual a controladora, que possui participação acionária adquirida com ágio, tem seu patrimônio incorporado pela controlada, proporcionando a dedução desse ágio em sua apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL.

Nenhum investimento em participações societárias é amortizável. Assim sendo, o ágio pago na incorporação também não deveria ser amortizado. É mera liberalidade fornecida aos grandes empresários pelos falsos representantes do Povo que se instalam furtivamente nos  Três Poderes da República.

Quando um indivíduo ou uma empresa compra ações na bolsa de valores, o eventual ágio pago em relação ao valor patrimonial da ação adquirida não é amortizável.

Portanto, essa faculdade proporcionada pelos falsos representantes do povo no Poder Legislativo e no Poder Executivo, quanto à dedução do ágio "fabricado" com base em previsão de lucros futuros, é totalmente inconstitucional diante do contido no parágrafo 1º do artigo 145 da Constituição Federal de 1988.

"Simular é fingir o que não é; dissimular é encobrir o que é [realmente] [Por exemplo: encobrir ato ou fato fraudulento]". (Padre Manuel Bernardes, Nova Floresta, IV, p. 5.) (Dicionário Aurélio)

FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO ECONÔMICA NAS REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIAS

Em suas decisões mais recentes, a administração tributária passou a desconsiderar essas reorganizações, para efeitos de incidência tributária, quando efetuadas entre empresas do mesmo grupo econômico, sob a alegação de abuso de forma jurídica, tendo em vista terem sido montadas com um único intuito de reduzir a tributação, sem nenhuma fundamentação econômica.

Abuso de Forma Jurídica - Como foi mencionado, o ato simulado é nulo, segundo o artigo 166 Código Civil Brasileiro e também de conformidade com o disposto no parágrafo único do artigo 116 do CTN - Código Tributário Nacional, combinado com o artigo 50 do Código Civil Brasileiro.

EXEMPLO DE REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA CONSIDERADA FRAUDULENTA

[Uma empresa fabricante de cosméticos] divulgou em seu prospecto preliminar de distribuição pública secundária de ações ordinárias (23/07/2009), um contencioso fiscal da ordem de R$ 550 milhões, originário de uma autuação da RFB - Receita Federal do Brasil decorrente do questionamento da dedutibilidade de ágio gerado em uma operação de reorganização societária do grupo. Uma decisão final desfavorável pode ter consequências patrimoniais adversas.

CONSOLIDAÇÃO DAS DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS

Apesar da dedução do ágio por rentabilidade futura no cálculo do IRPJ e da CSLL (incentivo fiscal), estar previsto na Lei 9.532/1997, para uma parte majoritária dos pesquisadores da área contábil, o ágio derivado de expectativa de rentabilidade futura (goodwill) apurado em operações de reorganização societária entre empresas do mesmo grupo econômico, constitui-se de intangível gerado internamente e, portanto, sem sustentação para o reconhecimento contábil, dentro do arcabouço conceitual contábil adotado no Brasil.

Então, não há razão para que o contingenciamento tributário seja considerado como de consequências patrimoniais adversas, porque foram feitas amortizações de forma fraudulenta, com simulação de fatos que na realidade não existem.

O SOX - Sarbanes Oxley Act norte-americano foi sancionado exatamente para combater esse tipo de fraude, muito comum nos Estados Unidos no final do Século XX e no início do Século XXI.

Mediante a Consolidação das Demonstrações Contábeis (NBC-TG-36), que é obrigatória nos casos de incorporação e fusão, tal Ágio seria anulado.

Quando efetuada a Consolidação, os débitos contra créditos de empresas do mesmo grupo empresarial se anulam, cancelando-se o eventual empréstimo ou pagamento efetuado, cujo valor voltaria à empresa que o desembolsou. Assim sendo, não foi realmente efetuado o pagamento do ágio que a empresa está querendo amortizar. Por esse motivo o Ágio falsamente pago deve ser anulado contra uma conta do Patrimônio Líquido da empresa que o desembolsou.

AVALIAÇÃO PELO VALOR JUSTO

A Lei 11.638/2007 alterou significativamente a sistemática de apuração de ágio nos investimentos feitos entre grupos distintos, empresas independentes, que resultem em mudança de controle ou em constituição de uma empresa coligada ou de joint venture: ativos e passivos passam a ser avaliados a valor justo.

A mais valia dos bens e direitos do Ativo e das Obrigações do Passivo avaliados pelo Valor Justo tem como contrapartida a conta de Ajustes de Avaliação Patrimonial que se encontra no grupamento do Patrimônio Líquido.

A mencionada norma legal baseou-se no Princípio de Contabilidade da Entidade. Mas, a avaliação pelo valor justo só acontece quando há a real negociação da empresa. Nessa ocasião é desprezado o Princípio de Contabilidade da Prudência, o qual determina que os Ativos sejam avaliados pelo seu menor valor e os passivos pelo seu maior valor.

REGIME TRIBUTÁRIO TRANSITÓRIO - MP 449/2008

De acordo com o Regime Tributário Transitório instituído pela MP 449/2008, convertida na Lei 11.941/2.009, as alterações introduzidas na legislação societária não terão efeitos tributários, conforme disciplinado no art. 16 da referida lei. No entanto, uma possível consequência dessa nova regra contábil, será a redução da parcela do goodwill objeto de incentivo fiscal, presente nas reorganizações societárias que se seguem à aquisição de investimentos avaliados pelo método da equivalência patrimonial (NONATO,2009).

ELUSÃO TRIBUTÁRIA = FRAUDE CONTRA O FISCO E CONTRA INVESTIDORES

O presente trabalho pretende, através de uma revisão bibliográfica e documental abordando apuração do ágio por expectativa de rentabilidade futura (goodwill) em combinações de negócios, demonstrar que a falta de alinhamento entre a teoria da contabilidade e a legislação fiscal propicia práticas de elusão tributária por meio de reorganizações societárias como a incorporação reversa indireta.

A questão-problema que norteia esta pesquisa é: a amortização do ágil gerado internamente em operações de incorporação reversa indireta possui sustentação na teoria da contabilidade e na legislação tributária?

Ao abordar os fundamentos para mensuração e registro do goodwill em combinação de negócios, esse estudo pode contribuir para as discussões técnicas e conceituais sobre o tema, promovendo a melhoria das práticas contábeis e fornecer subsídios para um possível reposicionamento dos órgãos reguladores e da administração tributária, visando inibir práticas de elusão tributária.

ELUSÃO TRIBUTÁRIA - Ato ILUSIVO com a finalidade de iludir o FISCO e também os investidores. Trata-se de Falsificação Material e Ideológica da Escrituração Contábil e de seus Comprovantes (§ 1º do artigo 7º do Decreto-Lei 1.598/1977).

No mencionado parágrafo 1º lê-se:

A falsificação, material ou ideológica, da escrituração e seus comprovantes, ou de demonstração financeira, que tenha por objeto eliminar ou reduzir o montante de imposto devido, ou diferir seu pagamento, submeterá o sujeito passivo a multa, independentemente da ação penal que couber

2. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

2.1. Conceito de Planejamento Tributário

O planejamento tributário representa um processo de exame e conhecimento da legislação tributária a fim de se conseguir a redução da carga tributária do contribuinte. Este processo pode se dar por meio da análise de uma legislação tributária, ou de uma transação frente a determinado ordenamento jurídico (POHLMANN; IUDÍCIBUS, 2006; GALLO, 2004).

A partir dessa análise é possível “propor medidas e procedimentos tendentes a reduzir, evitar ou postergar a incidência ou o pagamento de tributos que seriam normalmente devidos no caso” (POHLMANN; IUDÍCIBUS, 2006, p.115).

Os autores asseveram que a predominância é da norma, onde o pesquisador analisa as normas aplicáveis, discute, critica e propõe medidas e procedimentos.

Se a intensão é a de EVITAR ou de POSTERGAR o pagamento de tributos QUE SERIAM NORMALMENTE DEVIDOS, trata-se de sonegação fiscal, por se tratar de Manipulação das Demonstrações Contábeis mediante a Falsificação Material e Ideológica da Escrituração Contábil e de seus Comprovantes.

De outro lado, por intermédio da Manipulação das Demonstrações Contábeis também é cometido Crime Contra Investidores (Lei 7.913/1989), Crime contra o Mercado de Capitais (Lei 6.385/1976 com redação dada pela Lei 10.303/2001).

O interessante dessa questão é que a Medida Provisória 66/2002, como uma espécie de regulamentação, apresentava melhores explicações sobre o disposto no parágrafo único artigo 116 do CTN que versa sobre a dissimulação de atos ou negócios jurídicos. Porém, na sua conversão na Lei 10.637/2002, foram suprimidos os artigos que tratariam das seguintes dúvidas.

Exposição de Motivos: Procedimentos Relativos à Norma Geral Antielisão:

11.  Os arts. 13 a 19 dispõem sobre as hipóteses em que a autoridade administrativa, apenas para efeitos tributários, pode desconsiderar atos ou negócios jurídicos, ressalvadas as situações relacionadas com a prática de dolo, fraude ou simulação, para as quais a legislação tributária brasileira já oferece tratamento específico.

12.   O projeto identifica as hipóteses de atos ou negócios jurídicos que são passíveis de desconsideração, pois, embora lícitos, buscam tratamento tributário favorecido e configuram abuso de forma ou falta de propósito negocial.

13.   Os conceitos adotados no projeto guardam consistência com os estabelecidos na legislação tributária de países que, desde algum tempo, disciplinaram a elisão fiscal.

14.  Os arts. 15 a 19 dispõem sobre os procedimentos a serem adotados pela administração tributária no tocante à matéria, suprindo exigência contida no parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional.

Assim, importante texto legal no combate aos atos ou negócios jurídicos fraudulentos foi deixado de lado pelos falsos representantes do povo no Poder Legislativo em defesa da livre iniciativa dos fraudadores, o que foi defendido fervorosamente pelos LOBISTAS contratados pelos detentores do poderio econômico.

Mas, no site da RFB há nota expedida sobre a questão.

Na internet são encontrados apenas textos de importantes escritórios de advocacia defendendo a "inconstitucionalidade" do combate à elusão tributária.

ELISÃO FISCAL VERSUS EVASÃO FISCAL

Greco (2004, p.11) destaca que “planejamento é a atividade exercida pelo contribuinte, enquanto elisão é o efeito de submeter-se a uma menor carga tributária, obtida pelo planejamento”.

Parte da doutrina tributária utiliza o critério temporal de ocorrência do fato gerador para diferenciar a elisão da evasão tributária.

De acordo com esse critério a elisão é praticada antes da ocorrência do fato gerador, com o intuito de evitar, reduzir ou retardar o pagamento do tributo.

A evasão, por sua vez, acontece após a ocorrência do fato gerador.

Yamashita (2005, p.30) argumenta, contudo, que nem sempre uma conduta para reduzir tributos antes da ocorrência do fato pode ser considerada como elisão fiscal.

Um caso típico seria a simulação relativa, em que o negócio aparente precede o negócio real.

Portanto, o “critério da licitude ou ilicitude, é decisivo” para a distinção entre elisão fiscal e evasão fiscal.

Young (2008) ressalta que de acordo com teoria do propósito negocial (Business Purpose Theory) o planejamento tributário não deve ser utilizado com o único intuito de redução de tributos, sob risco de ser considerado como abuso de forma.

Em que pese o direito tributário brasileiro estar fundamentado no direito positivado, esse tem sido o entendimento majoritário do fisco no julgamento administrativo do contencioso fiscal envolvendo planejamento tributário através de operações de reorganização societária – vide acórdãos do CARF na próxima seção.

De maneira geral, pode-se identificar dois tipos de elisão fiscal: aquela decorrente da própria lei e a que resulta de lacunas e brechas existentes na legislação.

No caso da elisão decorrente da lei, o próprio dispositivo legal permite ou até mesmo induz a redução de tributos, como instrumento de política econômica. Os incentivos fiscais são exemplos típicos de elisão induzida por lei, uma vez que o próprio texto legal dá aos seus destinatários determinados benefícios. Podemos citar a Lei 9.532/1997, que permite a dedução fiscal da amortização do ágio na cisão, fusão ou incorporação de empresas, desde que a empresa incorporada ou incorporadora já tivessem participações acionárias adquiridas com ágio ou deságio.

O segundo tipo contempla hipóteses em que o contribuinte opta por organizar seus negócios de forma a produzir o menor ônus tributário possível, utilizando-se de elementos que a lei não proíbe ou que possibilitem evitar o fato gerador de determinado tributo com elementos da própria lei. Um exemplo claro ocorre na incorporação reversa, em que a controlada, com prejuízo fiscal acumulado, incorpora sua controladora.

De acordo com artigo 514 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99), é proibido o aproveitamento do prejuízo fiscal acumulado da sucedida em casos de fusão e incorporação, mas não há nenhuma restrição para a compensação dos prejuízos da sucessora. Cabe destacar que essa restrição contraria a própria definição de fusão e incorporação prevista em lei, segundo a qual a empresa sucessora passa a ser a responsável por todos os direitos e obrigações da sucedida.

2.2. Reorganização Societária como ferramenta de Planejamento Tributário

Operações de reorganizações societárias podem ser vistas como uma maneira de se “reestruturar” empresas de tal forma que se consiga com isso fazer com que a firma cresça mais rapidamente, se torne mais competitiva, aproveite oportunidades de entrar em novos mercados e de fazer novos investimentos. (Camargos e Barbosa, 2003)

NOVAMENTE A FALÁCIA DA ALTA CARGA TRIBUTÁRIA

Considerando a realidade brasileira, as operações de reorganização podem ser observadas como um instrumento de planejamento tributário tendo em vista a possibilidade de reduzir o ônus tributário da empresa. Tal estratégia se justificaria pelo peso da carga tributária no Brasil a qual torna a boa administração tributária uma exigência para que as companhias se mantenham no mercado. (ESNOLDE et al, 2009).

Não existe Boa Administração Tributária sem uma perfeita Contabilidade de Custos.

Por sua vez, a contabilidade de custos repassa para o consumidor todos os custos de produção, incluindo os custos tributários.

A principal finalidade da contabilidade de custos é justamente a redução de gastos mediante a eliminação dos supérfluos e inúteis.

O problema enfrentado pelo contador é que os principais gastos supérfluos e inúteis das grandes empresas são gerados pela mordomia utilizada pelos seus megalomaníacos administradores e pela construção de edifícios monumentais com seus elevadíssimos custos de manutenção, cujos projetos são feitos por arquitetos que apenas privilegiam o exuberante exibicionismo e não a praticidade e o menor custo operacional.

SEGREGAÇÃO SOCIAL

Os incompetentes administradores tentam colocar a culpa da má administração de custos nos tributos cobrados pelo governo, que em tese são aplicados em benefício da coletividade menos favorecida.

Portanto, a sonegação de tributos pelos detentores do poderio econômico é mero ato de discriminação social contra os menos favorecidos.

A CONTABILIDADE ANULANDO O ATO JURÍDICO FRAUDULENTO

De acordo com Gallo et al (2004, p.15) além da possibilidade de aproveitamento de prejuízos fiscais, as operações de incorporação “são utilizadas pelas empresas para realizar, na verdade, operações de aquisição. Dessa forma, evita-se a tributação do imposto de renda sobre a apuração de ganho de capital da operação [...]”.

Para Godoy e Santos (2006, p.12), “[...]exceto em alguns casos. Parece que a compra e a venda de uma empresa pela outra é a única transação econômica que ocorre numa combinação.”

Para alguns tributaristas esse tipo de operação acontece porque a legislação tributária brasileira privilegia a forma sobre a essência. Ou seja, não importa se o objetivo final da intrincada sucessão de atos societários é a venda efetiva do controle acionário. O que vale é que cada ato societário, isoladamente, é perfeitamente legal.

A IMPORTÂNCIA DAS CIÊNCIAS CONTÁBEIS

Porém, a obrigatória Consolidação das Demonstrações Contábeis das empresas em regimes de incorporação e fusão anula o ágio supostamente pago na incorporação reversa indireta. Ou seja, os princípios e as normas de contabilidade automaticamente anulam o ato jurídico fraudulento.

Por intermédio da contabilidade pode ser comprovado judicialmente que se tratou de Elusão Tributária, ato elusivo unicamente destinado a enganar o FISCO mediante a falsificação material e ideológica da documentação necessária à obtenção do benefício tributário (Contabilidade Forense).

Entre outros atos e fatos contábeis ou jurídicos, por intermédio da auditoria ou da perícia a Contabilidade Forense destina-se à procura de atos fraudulentos, de documentos contábeis e dos efeitos financeiros e operacionais da contabilização (arcabouço contábil) que possam comprovar a prática dos atos irregulares.

A palavra ARCABOUÇO (diz-se também arcaboiço) foi utilizada no sentido figurado de: traços gerais, lineamento, esboço ou estrutura dos fatos apurados.

Godoi (2007, p.239) afirma, no entanto, que é preciso diferenciar a elisão tributária da conduta em que o contribuinte modifica e distorce artificialmente as formas jurídicas de sua atuação com o objetivo de se colocar ao alcance de um regime tributário mais benéfico, a qual se caracteriza como abuso de direito.

Para o autor, mesmo em países como os Estados Unidos, em que o direito tributário privilegia a substância econômica dos atos dos contribuintes em detrimento da forma jurídica das operações, há que se impor limites entre a simples elisão e a conduta de elusão fiscal.

Então, a ELUSÃO FISCAL seria um terceiro campo de atuação – distinta da elisão (lícita) e da evasão (ilícita) – através do qual o contribuinte “procura evitar a incidência da norma tributária mediante formalizações jurídicas artificiosas e distorcidas”.

3. ASPECTOS METODOLÓGICOS

O presente estudo é de caráter bibliográfico, na medida em que “tem como objetivo recolher, selecionar, analisar e interpretar as contribuições teóricas já existentes sobre determinado assunto”. (MARTINS, 2007, P.35).

Como técnica de pesquisa utilizou-se a análise documental dos dispositivos legais e normas contábeis abordando o tema. Do ponto de vista fiscal, foram abordas a Lei 9.532/1997 e o Decreto 3.000/1999 (RIR/99), que constituem o amparo legal para a amortização do ágio apurado em reorganizações societárias.

Do ponto de vista contábil foram abordadas as normas da Comissão de Valores Mobiliários que tratam especificamente sobre o tema (Instrução CVM 319/1999, Instrução CVM 349/2001, Ofício-Circular CVM/SNC/SEP/ 01/2007), bem como os pronunciamentos do Comitê de Pronunciamentos Contábeis – CPC que tratam sobre ativo intangível e combinação de negócios (CPC 04 e CPC 15). Por fim, foram analisados as alterações na legislação societária promovidas pelas Leis 11.638/2007 e 11.941/09 e suas possíveis implicações tributárias.

Para responder à pergunta orientadora da pesquisa, utilizou-se o método dedutivo, partindo-se dos conceitos e premissas abordados na bibliográfica de referência, nos dispositivos legais e no arcabouço contábil, de maneira a se conseguir através do confronto de ambos, um entendimento abalizado sobre o tema.

3.1. Incorporação reversa indireta

RENÚNCIA FISCAL PROPORCIONADA PELA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO

Com o intuito de incentivar o processo de privatização das companhias estatais, por meio de reorganizações societárias, foi introduzido no ordenamento jurídico nacional a Lei 9.532/1997. Conforme as disposições contidas nos artigos 7º e 8º deste texto legal tornou-se possível aproveitar o ágio originário na incorporação reversa permitindo a amortização do mesmo na apuração do lucro tributável. (Nobre, 2006)

O conceito inicial inserido nesse incentivo fiscal era o da recuperação parcial do custo de aquisição, por meio de renúncia fiscal proporcionada pela amortização. Em linhas gerais, o ágio gerado em operações de privatização poderia ser aproveitado nas próprias empresas privatizadas, com o lucro por elas gerado. Com o intuito de maximizar o aproveitamento desse benefício fiscal, as empresas desenvolveram um planejamento tributário por meio de amortização reversa indireta. Conforme constatado por Costa Junior (2002,p.1) :

Com base no conferido pelos estudiosos da questão, a lei especialmente votada e sancionada pelo Presidente da República em 1997 ofereceu "incentivo fiscal" aos detentores do poderio econômico, especialmente escolhidos pelo governo central, para participarem do processo de privatização das empresas estatais. Desse ato em detrimento da coletividade, podemos perceber que os falsos representantes do povo no Congresso Nacional agiram sob a influência de importantes lobistas contratados pelos interessados em abocanhar as lucrativas empresas estatais. Afinal, se não fossem lucrativas, como muitos diziam, ninguém se arriscaria a comprá-las.

O mesmo incentivo fiscal aos detentores do poderio econômico foi proporcionado pelo artigo 36 da Lei 10.637/2002, a última sancionada por FHC.

A articulista Josette Goulart do jornal "Valor Econômico" chegou a escrever em 06/01/2005:

"A benesse que esse dispositivo trazia era tão magistral que advogados contam que não só demoraram a confirmar que o artigo permitia mesmo um planejamento fiscal tão eficiente como muitas empresas se recusavam a acreditar que não se tratava de um presente de grego e deixaram de usar a lei para pagar menos imposto".

O "tão magistral" dispositivo legal era na verdade um Novo Golpe Contra o Brasil, articulado pelos opositores de Lula, o novo presidente da república eleito que passou a governar a partir de 2003.

Aquele dispositivo impatriótico o novo Presidente da República tentou revogar por meio do artigo 15 da Medida Provisória 232/2004 que foi rejeitado pelos legisladores. Depois de muito sacrifício (haja mensalão) para convencer o Congresso Nacional da necessidade de revogação daquela tão magistral brecha, o artigo 36 da Lei 10.637/2002 foi revogado pelo artigo 133 da 11.196/2005, que começou a vigorar em 2006.

Isto é, durante aqueles três anos em que vigorou o artigo 36 da Lei 10.637/2002 os consultores em planejamento tributário puderam ganhar o seu rico dinheirinho aproveitando-se do "tão magistral" texto legal deixado por FHC.

SIMULAÇÃO DA INCORPORAÇÃO PARA GERAÇÃO DE ÁGIO A AMORTIZAR

A motivação para uma incorporação reversa é meramente tributária, objetiva o melhor aproveitamento econômico, por parte dos acionistas controladores da sociedade controladora, do ágio derivado do processo de aquisição da sociedade controlada. Resumindo, a sua amortização (do ágio) para fazer face a lucros tributáveis gerados pela sociedade controlada, redundando com isso em aumento da capacidade de geração de caixa do investimento.

Ato jurídico simulado, considerado nulo pelo artigo 166 do Código Civil Brasileiro de 2002.

A utilização da via indireta (constituição de empresa veículo), se deu exclusivamente para contornar a restrição da legislação tributária quanto ao direito de compensação de prejuízos fiscais e de bases negativas de contribuição social da sociedade incorporadora, o que inviabilizaria a operação por via direta. Esta operação permite que o ágio registrado originalmente na companhia que realizou o investimento possa ter sua dedutibilidade antecipada, produzindo benefícios fiscais num prazo mais curto (Costa Junior, 2002).

A "constituição de empresa veículo", cuja existência é encerrada logo após à realização do ato simulado, deixa claro que houve a dissimulação condenada pelo § único do artigo 116 do CTN combinado com o artigo 50 do Código Civil de 2002.

Portanto, de acordo a teoria do propósito negocial, essa operação não produziria os efeitos fiscais esperados.

Ao longo desse artigo serão abordadas as decisões da administração tributária ao tratar dessa matéria.

A título de exemplificação, vale apresentar um exemplo hipotético de incorporação reversa indireta em que a companhia “A” adquire 90 % dos ativos líquidos de “B”, contabilizados por $ 1.000, pagando um ágio de $ 200 por expectativa de rentabilidade futura:

Tabela 1

Companhia "A" Companhia "B" Consolidado
Ativo Ativo Ativo
Caixa 400 Caixa 300 Caixa 700
Imobilizado 500 Imobilizado 700 Imobilizado 1.200
Invest "B" 900     Ágio 200
Ágio 200 200        
Total do Ativo 2.000 Total do Ativo 1.000 Total do Ativo 2.100
Patrimônio Líquido Patrimônio Líquido Patrimônio Líquido
Capital 2.000 Capital 900 Capital 2.000
    Part. Minorit. 100 Part. Minorit. 100
Total do Passivo 2.000 Total do Passivo 1.000 Total do Passivo 2.100

Fonte: Costa Jr. 2002, com adaptações de valor e da forma de apresentação.

Procedendo-se uma cisão parcial da companhia “A” para constituição de uma empresa veículo “C”, com patrimônio integralizado com a participação de “A” em “B”, chega-se a seguinte configuração:

Tabela 2  

Companhia "A" Companhia "C" Companhia "B" Consolidado
Ativo Ativo Ativo Ativo
Caixa 400 Invest "B" 900 Caixa 300 Caixa 700
Imobilizado 500     Imobilizado 700 Imobilizado 1.200
Invest "C" 1.100 Ágio 200     Ágio 200
Total do Ativo 2.000 Total do Ativo 1.100 Total do Ativo 1.000 Total do Ativo 2.100
Patrimônio Líquido Patrimônio Líquido Patrimônio Líquido Patrimônio Líquido
Capital 2.000 Capital 1.100 Capital 900 Capital 2.000
        Part. Minorit. 100 Part. Minorit. 100
Total do Passivo 2.000 Total do Passivo 1.100 Total do Passivo 1.000 Total do Passivo 2.100

Fonte: Costa Jr. 2002, com adaptações de valor e da forma de apresentação.

FALHAS OU FRAUDES NA CONSOLIDAÇÃO DAS DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS

A Consolidação das Demonstrações Contábeis acima exemplificada foi feita de maneira errada ou fraudulenta, ludibriando os investidores minoritários (Crime contra Investidores - Lei 7.913/1989 e artigo 27-C a 27-F da Lei 6.385/1976, incluídos pela Lei 10.303/2001).

Como o Ágio foi pago em dinheiro, depois de efetuada a consolidação ele passa à categoria de Empréstimo a Pessoa Jurídica Ligada ou de Perda de Capital.

Por ocasião da feitura da consolidação das demonstrações contábeis, os empréstimos entre empresas do mesmo grupo se anulam. Se sobrar saldo (como do Ágio pago entre empresas ligadas), o empréstimo na forma de Ágio deve ser reduzido do Patrimônio Líquido como Perda de Capital da empresa que o pagou ou emprestou o dinheiro à empresa ligada.

Assim sendo, os exemplos de Consolidação das Demonstrações Contábeis apresentados a seguir também estão errados porque continuam a apresentar o valor do Ágio que não foi reduzido do Patrimônio Líquido da empresa que o pagou para sua ligada ou coligada.

Entre a empresa controladora e suas controladas e coligadas só pode ser contabilizados os acréscimos e decréscimos relativos à Equivalência Patrimonial dos investimentos.

Do jeito com foram feitas as Consolidações das Demonstrações Contábeis, fica configurada a intenção de falsificação material e ideológica da escrituração contábil com a finalidade de evitar a tributação.

De conformidade com o disposto no § 1º do artigo 7º do Decreto-Lei 1.598/1977, por essa prática fraudulenta a empresa fica sujeita a multa por infração fiscal e os autores da falsificação, entre eles o contador responsável pela escrituração, ficam sujeitos a processo penal.

Ato contínuo, a companhia “B” incorpora a empresa veículo “C” produzindo o seguinte resultado:

Tabela 3  

Companhia "A" Companhia "B" Consolidado
Ativo Ativo Ativo
Caixa 400 Caixa 300 Caixa 700
Imobilizado 500 Imobilizado 700 Imobilizado 1.200
Invest "B" 1.100 diferido 200 diferido 200
Total do Ativo 2.000 Total do Ativo 1.200 Total do Ativo 2.100
Patrimônio Líquido Patrimônio Líquido Patrimônio Líquido
Capital 2.000 Capital 1.000 Capital 2.000
    Reserva Especial 200 Part. Minorit. 100
Total do Passivo 2.000 Total do Passivo 1.200 Total do Passivo 2.100

Fonte: Costa Jr. 2002, com adaptações de valor e da forma de apresentação.

A conta reserva especial de ágio na incorporação trata-se de uma inovação trazida pela CVM, através da Instrução CVM 319/99, visando regular o aproveitamento fiscal do ágio apurado em operações de reorganização societária. De acordo com o art. 6º dessa instrução, a controladora deveria registrar, em contrapartida ao ativo diferido (ágio por expectativa de rentabilidade futura), a conta reserva especial de ágio, constante do patrimônio líquido.

Cabe destacar que o subgrupo Ativo Diferido foi eliminado pela Lei 11.941/2009; conquanto, se pela sua natureza, não puder ser alocado a outro grupo de contas, poderá ser admitida a existência de saldos não amortizados nesse subgrupo até sua completa amortização pelo prazo máximo que a Lei das S/A admitia (10 anos), sendo que novos valores não mais podem a ele ser adicionados.

Esse ágio só é classificado no subgrupo de intangíveis no balanço consolidado. No balanço individual, permanece no subgrupo de investimentos, uma vez que o goodwill é da adquirida (a capacidade de geração de rentabilidade futura é da adquirida), pago pela adquirente; para esta, individualmente, representa parte do custo de seu investimento, mesmo que sujeito a impairment e, eventualmente, a amortização. (CFC, 2009)

O termo IMPAIRMENT foi mencionado no Pronunciamento CPC 21 como sendo o reconhecimento de uma perda de valor recuperável de Ativos. Ou seja, depois de obtido o Valor Justo de venda MENOR que o Valor Contábil de um Ativo, o impairment é a diferença entre esses dois valores, que seria objeto da contabilização de Provisão para Perdas por Desvalorização do bem ou direito sob análise.

Isto normalmente acontece com automóveis. No primeiro ano de uso ele sofre 20% de depreciação, porém, o seu preço de mercado é 40% menor que o valor contábil. Então, há a necessidade de contabilização de Provisão para Perdas em valor corresponde a 20% do valor contábil.

No entanto, a possibilidade de registrar integralmente em conta de reserva especial constante do patrimônio líquido [instituída pela CVM], a contrapartida do ágio por expectativa de rentabilidade futura, redundou no reconhecimento de um acréscimo patrimonial sem a efetiva substância econômica.

Obviamente, um contador não foi consultado pela CVM. E, se foi consultado, não se mostrou competente. Por tais motivos, o artigo 5º da Lei 11.638/2007 indiretamente determinou que na elaboração de rotinas contábeis deve ser ouvido o CPC - Comitê de Pronunciamentos Contábeis que expedirá comunicados técnicos ou interpretações técnicas.

Veja comentários do COSIFe sobre o constante no artigo 5º da Lei 11.638/2007.

UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO OU EMPRESA TAMPÃO

A utilização de empresas veículos tinha como único intuito transferir o ágio da controladora para a controlada, distorcendo a figura da incorporação em sua dimensão econômica. “Esta distorção ocorre em virtude de que, quando concluído o processo de incorporação da empresa veículo, o investimento e, consequentemente o ágio permanece inalterado na controladora original”. (Nota Explicativa à Instrução CVM 349/2001).

O ágio pago na aquisição da empresa é anulado pela devolução do valor pago pelo Fundo de Comércio (goodwill ou aviamento) no momento em que é efetuada a obrigatória Consolidação das Demonstrações Contábeis da controladora e da controlada, que acontece em razão da incorporação da empresa veículo.

Portanto, não mais existe Ágio a Amortizar porque o valor pago foi devolvido por intermédio da consolidação dos Balanços Patrimoniais das duas empresas, que está sendo demonstrado de forma errada nas Tabelas 1, 2 e 3 acima e na Tabela 4 a seguir, visto que o Ágio deveria ser totalmente anulado como redução do Patrimônio Líquido, assim como foi anulado o Investimento da empresa "A" na empresa "B".

Nesse contexto, foi editada a Instrução CVM 349/2001, acrescentando dispositivos ao art. 6º da Instrução CVM 319/1999, os quais determinam a constituição de uma provisão na incorporada, no mínimo, no montante da diferença entre o valor do ágio e do benefício fiscal decorrente da sua amortização, que será apresentada como redução da conta em que o ágio foi registrado. No presente caso serão consideradas alíquotas de IR e CSLL, respectivamente de 25% e 9%. Considera-se também que a reserva especial de ágio será de proveito exclusivo do controlador (art. 7º Instrução CVM 319/1999). Esses ajustes resultam na seguinte configuração patrimonial:

Tabela 4  

Companhia "A" Companhia "B" Consolidado
Ativo Ativo Ativo
Caixa 400 Caixa 300 Caixa 700
Imobilizado 500 Imobilizado 700 Imobilizado 1.200
Invest "B" 968 Diferido 200 Diferido 132
Ágio Inst. 349 132 Provisão Inst. 349 (132) IR e CSLL diferidos 68
Total do Ativo 2.000 Total do Ativo 1.068 Total do Ativo 2.100
Patrimônio Líquido Patrimônio Líquido Patrimônio Líquido
Capital 2.000 Capital 1.000 Capital 2.000
    Reserva especial 68 Part. minorit. 100
Total do Passivo 2.000 Total do Passivo 1.068 Total do Passivo 2.100

Fonte: Costa Jr. 2002, com adaptações de valor e da forma de apresentação.

Com a adequação do art. 6º da Instrução CVM 319/1999, a companhia “B” constitui uma reserva especial no montante do efetivo benefício fiscal ($68) e a diferença do ágio apurado ($132) reverte para a companhia “A” a fim de ser confrontado com os resultados futuros de “B”. A linha de investimento em “A” representa 90% do capital de “B” ($ 900) e 100 % da reserva especial ($ 68). Ou seja, o benefício fiscal seria a única parcela do ágio que poderia ser aproveitada na controladora e que tem substância econômica. A parcela não utilizada retorna para “A”, restabelecendo a equivalência patrimonial. No balanço consolidado o ágio de “A” é reconhecido como um ativo diferido e o ativo de “B” como ativo fiscal. A medida que o ativo diferido em “B” for sendo amortizado, a provisão é revertida em resultado na mesma proporção, neutralizando desta forma a redução do lucro líquido e mantendo o fluxo de dividendos distribuídos pela companhia, resguardando, desta forma o direito dos minoritários. (Instrução CVM 319/99, art. 16).

Mas, a empresa continua pagando dividendo a mais para o acionista controlador, visto que não foi efetuada a redução do Patrimônio Líquido em razão do ágio inexistente. Então, está sendo cometido um Crime contra os Investidores (minoritários) mediante a Manipulação das Demonstrações Contábeis (falsificação material e ideológica da escrituração contábil).

A IRREGULAR CONTABILIZAÇÃO DE ÁGIO ENTRE PARTES RELACIONADAS

O que se verificou em muitas operações de incorporações reversas, foi que o ágio gerado na operação decorreu da integralização de ações na empresa veículo C com participação acionária que A detinha em B, avaliada economicamente, ou seja, ágio gerado internamente. Por não envolver custo de aquisição, parte da doutrina contábil e fiscal, entende que esse ágio não poderia ser amortizado.

Nas empresas de um mesmo grupo empresarial, o ágio a ser contabilizado é substituído pelo acréscimo patrimonial resultante da EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL, cujo valor não está sujeito à amortização.

INCENTIVO À SONEGAÇÃO FISCAL

Costa Junior e Martins (2004) observam que do ponto de vista tributário, havia previsão legal para a realização dessa reorganização societária, com base no art. 36 da Lei 10.637/2002. Em resumo esse dispositivo previa o diferimento da tributação (IRPJ e CSLL) do lucro apurado em participações societárias avaliadas economicamente, utilizadas para fins de conferência de capital em outra pessoa jurídica.

O artigo 36 da Lei 10.637/2002, a última lei sancionada por FHC, teve a indiscutível intenção de prejudicar o novo governo a partir de 2003. O fato foi motivo de comentário pelo jornal Valor Econômico e do COSIFe no texto denominado Novo Golpe Contra o Brasil.

Lula tentou revogar o dispositivo de FHC por intermédio da Medida Provisória 232/2004. Porém, o seu artigo 15 não foi ratificado pelo Congresso Nacional. Depois, mediante Projeto de Lei, o artigo 36 da Lei 10.637/2002 foi revogado pelo artigo 133 da Lei 11.196/2005 a partir de 2006.

Assim, durante a vigência do artigo 36 da 10.637/2002 (três anos), foi dada a oportunidade para que as grandes empresas ficassem sem pagar IRPJ e CSLL durante o governo Lula.

Como a eventual transferência dessa participação societária em decorrência de fusão, cisão ou incorporação não era considerada realização (art.36, §.2.), quando C fosse incorporada por B, o lucro diferido na incorporadora (A) não seria tributado, mas o ágio transferido de C para B seria dedutível tanto na apuração do lucro real quanto na base de cálculo do CSLL.

Essa legislação foi revogada pelo art. 133 da Lei 11.196/2005, mas a amortização do ágio ainda encontra amparo legal no art. 7º da Lei 9.532/97, já com as alterações da Lei 9.718/98, norma essa que foi introduzida no Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto 3.000/99 (RIR/99), art. 385 e 386, bem como na IN SRF 11/1999.

É importante observar que as referidas leis, em que se baseia o RIR/1999, também foram sancionadas por FHC em benefício das empresas escolhidas pelo próprio governo para participarem nos leilões de privatização das empresas estatais.

AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO SEGUNDO O RIR/1999

Conforme caput do art. 385 do RIR/99, a pessoa jurídica que proceder ao investimento em outra pessoa jurídica deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição, o que significa demonstrar o ágio ou deságio apurado na aquisição e efetuar lançamento na contabilidade indicando o fundamento econômico do ágio.

Posteriormente, pelo art. 386, quando houver a absorção do patrimônio de outra pessoa jurídica em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do §2º do art. 385 (rentabilidade da coligada ou controlada com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros).

LEGISLAÇÃO VERSUS NORMAS DA CVM

A diferença observada entre a legislação fiscal e a determinação da CVM, reside na previsão de existência de ágio fundamentado em fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. Ao prever a possibilidade de ágio fundamentado em “outras razões econômicas” muitas empresas passaram a registrar o ágio sem demonstrar o verdadeiro fundamento econômico, prejudicando a evidenciação da informação contábil.

A CVM eliminou essa abertura deixada pela legislação fiscal e ainda exigiu a divulgação das razões da existência do ágio, seja fundamentado pelo valor de mercado dos bens seja por expectativa de resultados futuros, por meio de notas explicativas. Determinou ainda que na inexistência de fundamento econômico, o ágio deve ser reconhecido imediatamente como perda e justificado em nota explicativa. (SANTOS E SILVA , 2004)

3.2 Ágio sob o ponto de vista contábil

De acordo com o Pronunciamento Técnico CPC 04 [NBC-TG-04 - itens 49 a 50] emitido pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis, o ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) reconhecido em uma combinação de negócios é um ativo que representa benefícios econômicos futuros gerados por outros ativos adquiridos em uma combinação de negócios, que não são identificados individualmente e reconhecidos separadamente.

Tais benefícios econômicos futuros podem advir da sinergia entre os ativos identificáveis adquiridos ou de ativos que, individualmente, não se qualificam para reconhecimento em separado nas demonstrações contábeis.

O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo [item 48 da NBC-TG-04], porque não é um recurso identificável (ou seja, não é separável nem advém de direitos contratuais ou outros direitos legais) controlado pela entidade que pode ser mensurado com segurança ao custo.

De acordo com o CPC - 15 [NBC-TG-15], combinação (ou concentração) de negócios é o resultado de transações ou outros eventos em que a adquirente obtém o controle de um ou mais negócios. A aquisição do controle pode dar-se por aquisição de participações societárias, aquisição de negócios, fusão, incorporação, incorporação de ações, cisão e alteração de controle. Esse pronunciamento define o tratamento contábil aplicável ao reconhecimento, à mensuração e às divulgações decorrentes do ágio ou deságio apurado nessas operações, contudo, não se aplica a transações, “realizadas entre partes relacionadas [..], pois não se revestem da substância econômica e da indispensável independência entre as partes envolvidas.

Através do Ofício/CVM/SER/SEP 129/2006, relacionado ao processo de registro inicial de companhia aberta, a Superintendência de Relações com Empresas - SRE da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, determinou que a empresa [determinada empresa] refizesse e reapresentasse as demonstrações financeiras de 31/07/2006, com a apresentação de novo Parecer de Auditoria, contemplando os seguintes ajustes: baixa do ágio contabilizado no Ativo Diferido da Companhia pelo valor de R$ 266.948.000,00, procedendo a devida retificação do valor no patrimônio líquido.

Conforme constava em nota explicativa, esse ágio era decorrente de processo de incorporação de ações a valor de mercado, realizado em 10 de julho de 2006, originalmente registrado na sua controlada.

Considerando que se tratava de operação “consigo mesma” em que não havia a presença de terceiros independentes, entendeu a CVM que tal transação não deveria gerar ágio na sociedade incorporadora e, portanto, “o ativo e o patrimônio líquido da companhia estariam superavaliados no mesmo montante do ágio gerado artificialmente na operação de incorporação”.

Após observar a geração artificial de ágio em determinadas operações de reestruturação societária, a CVM editou o Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP 01/2007 [item 20.1.7 - Ágio gerado em operações internas]. De acordo com citado ato normativo, algumas dessas operações iniciam-se com a avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato contínuo, utiliza-se dessa avaliação como referência para subscrever o capital numa nova empresa. Essas operações podem, ainda, ser seguidas de uma incorporação. Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a valor de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico.

Para a CVM, ainda que essas operações atendam integralmente os requisitos societários, do ponto de vista econômico contábil é necessário esclarecer que o ágio surge, única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da equivalência patrimonial, supera o valor patrimonial desse investimento. E mais, preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo. Em seguida, a CVM faz questão de sublinhar que qualquer argumento que não se fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e, portanto, inadmissível. Afirma ainda que:

Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na literatura internacional como “arm’s length”.

ARM'S LENGH - pode ser definido como negócios realizados com base nos preços de mercado, ou seja, sem favorecimento uns com os outros.  São transações em que os compradores e vendedores de um produto devem agir de forma completamente independente, sem que tenham relações societárias [empresariais] ou familiares [graus de parentesco].

Os favorecimentos geralmente ocorrem mediante acordos do tipo cartel, dumping, máfia ou com artificial valorização ou desvalorização da moeda do país importador ou exportador. Neste caso, mediante a artificial fixação de ágio realmente inexistente.

Entre os favorecimentos estão as distribuições disfarçadas de lucros, compensação de resultados entre empresas ligadas, operações de incorporação reversa indireta com ágios fictícios calculados sobre previsão de lucros futuros, incentivos governamentais para os exportadores de forma que não tenham concorrentes em preços no exterior (por exemplo: alta desvalorização da moeda nacional em relação a moeda padrão = dólar).

Na mesma linha de raciocínio se manifestaram Costa Junior e Martins (2004, p.2) ao afirmar que:

Logo, em termos de Teoria da Contabilidade, a rigor, em uma transação admite-se tão só a figura do ágio, que vem a ser o resultado econômico obtido em um processo de compra e venda de ativos líquidos (net assets), quando estiverem envolvidas partes independentes não relacionadas.

De acordo com o IBRACON , transações entre partes relacionadas ocorrem, em geral, quando uma delas, ou seus acionistas controladores, detém participação a lhes assegurar preponderância nas deliberações sociais da outra. Desta forma, cria-se a possibilidade de contratar em condições que não as de comutatividade e independência. (NPC XXIII, 1986)

Cabe ressaltar que de acordo com a Orientação OCPC 02 (CPC, 2009) que trata sobre as demonstrações contábeis de 2008 o ativo intangível correspondente a ágio por expectativa de rentabilidade futura só pode ser reconhecido se adquirido de terceiros, nunca o gerado pela própria entidade (ou mesmo conjunto de empresas sob controle comum). E o seu reconhecido será sempre pelo custo, vedada completamente sua reavaliação.

Costa Junior e Martins (2004) afirmam que de acordo com o Arcabouço Conceitual Contábil adotado no Brasil (IBRACON, Deliberação CVM 29/86 e Resolução CFC 750/93), o benefício fiscal decorrente dessas operações constitui-se de um intangível gerado internamente e assim como outros direitos obtidos sem custo (direitos autorais), não atende às condições impostas para o seu reconhecimento contábil.

Os autores lançam o seguinte questionamento: “Por que os direitos de pagar menos tributos futuros, advindos de operações com ausência de propósito negocial e permeadas de abuso de forma, seriam registrados?” (Costa Junior e Martins 2004, p.10)

Esse parece ser o mesmo entendimento do Conselho de Contribuintes (atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF), órgão do Ministério da Fazenda responsável pelo julgamento dos processos administrativos envolvendo contencioso fiscal, conforme se depreende das decisões transcritas a seguir:

INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. NECESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL. UTILIZAÇÃO DE "EMPRESA VEÍCULO".

"Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade negocial ou societária, especialmente quando a incorporada teve o seu capital integralizado com o investimento originário de aquisição de participação societária da incorporadora (ágio) e, ato contínuo, o evento da incorporação ocorreu no dia seguinte. Nestes casos, resta caracterizada a utilização da incorporada como mera 'empresa veículo' para transferência do ágio à incorporadora" (Acórdão nº 103-23.290, de 05.12.2007).

INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE AÇÕES . SIMULAÇÃO.

"A reorganização societária para ser legítima , deve ser decorrer de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal. A caracterização dos atos como simulados, e não reais, autoriza a glosa da amortização do ágio contabilizado” ( Acórdão 101-96724, de 28/05/2008).

Estas decisões parecem marcar uma mudança na doutrina tributária brasileira, a partir da promulgação da chamada Lei Antielisiva ( Lei Complementar 104/2001), incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro por intermédio de dispositivo inserido na Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional (CTN) – art. 116, parágrafo único.

Tal dispositivo prevê que "a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária ..."

Essa norma inicialmente trouxe muita rejeição, com parte da doutrina interpretando que o dispositivo veio proibir terminantemente o planejamento tributário, sendo inclusive objeto de petição de Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI  2.446/2001, ainda não apreciada pelo STF.

3.3.Goodwill adquirido em uma combinação de negócios

Hendriksen e Van Breda (1999) definem o goodwill como um ativo intangível, o qual não pode ser identificado objetivamente, sendo, portanto, reconhecível por diferença entre o custo de aquisição da entidade e o valor líquido dos seus ativos. Para Iudícibus (2004, p. 234):

[...] o goodwill não deixa de ser aquele “algo a mais” pago sobre o valor de mercado do patrimônio líquido das entidades adquiridas (aqui entendido o valor de mercado dos elementos contábeis dos balanços das entidades adquiridas) a refletir uma expectativa (subjetiva) de lucros futuros em excesso de seus custos de oportunidade”. (grifo nosso)

Esse entendimento foi reproduzido no CPC – 15, o qual identificou o goodwill com o ágio reconhecido em uma combinação de negócios, decorrente da diferença entre o valor pago e o montante líquido do valor justo de ativos e passivos da entidade/negócio adquirido. Ele simboliza um pagamento realizado entre partes independentes, vinculado a efetiva alteração de controle e corresponde, em sua essência, a uma antecipação dos benefícios econômicos futuros gerados por ativos que não podem ser identificados individualmente e reconhecidos separadamente.

Com o advento da Lei 11.941/2009 alterou-se a qualificação dos investimentos sujeitos à avaliação pelo método da equivalência patrimonial, em virtude da alteração do art. 243 da Lei das Sociedades Anônimas. Procurou-se dessa forma, adequar a definição de coligada àquela prevista nas normas internacionais de contabilidade, que não estabelecem um percentual mínimo para que uma sociedade seja classificada como coligada.

A partir dessa alteração, considera-se coligada a sociedade na qual a investidora tenha influência significativa sobre a administração da investida, sem controlá-la. O parágrafo 4º do art. 243 dispõe que há influência significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeiras ou operacional da investida, sem controlá-la.

Essa influência será presumida quando a investidora detiver 20 % ou mais da capital votante da investida, sem controlá-la.

As normas brasileiras definem controladas como aquela empresa na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, possua o poder de definir unilateralmente as políticas financeiras e operacionais de uma entidade, ou negócio, a fim de se obter benefícios econômicos de suas atividades direta, ou indiretamente. Uma combinação (ou concentração) de negócios é o resultado de transações ou outros eventos em que a adquirente obtém o controle de um ou mais negócios (CPC 15).

A partir da Lei 11.638/07 (art. 226), os investimentos feitos entre grupos distintos, empresas independentes, que resultem em mudança de controle ou em constituição de uma empresa coligada ou de joint venture deverão ter como base ativos e passivos avaliados a valor justo.

Dessa forma o investimento que gerar ágio cujo fundamento seja a expectativa de rentabilidade futura deve ser registrado separado da conta que registra o investimento, mas não deve ser amortizado, pois entende-se que possui vida útil indeterminada.

No lugar de amortizações constantes ao longo do tempo, o montante do ágio será ajustado caso o teste de verificação do valor recuperável do ativo indique uma desvalorização, afetando assim a conta investimento, no ativo da investidora, e como contrapartida o resultado da equivalência patrimonial (Teste de Impairment).

Se o resultado do teste indicar que o valor contábil do ativo é maior que o seu valor recuperável, a parcela de desvalorização deve ser lançada no resultado da companhia, impactando a conta que registra o investimento e/ou ágio na investidora.

Essa alteração tem implicação apenas na contabilidade societária. Por enquanto as regras fiscais permanecem as mesmas, ou seja, em relação às operações de reorganização societária em que a investidora já tenha participação adquirida com ágio, se tiver fundamentado em expectativa de resultado futuro, continuará sendo dedutível do IRPJ e CSLL.

Cabe destacar que a orientação do parágrafo 7º do art. 177 da Lei 11.638 impede o aumento de carga tributária proveniente dos ajustes necessários para a harmonização das práticas contábeis e reforça a existência de uma contabilidade distinta da societária. Por outro lado, não impede mudanças no tratamento fiscal para as operações futuras, trazendo insegurança para as companhias brasileiras.

3.4 Mensuração do goodwill após a Lei 11.638/2007

De acordo com o Regime Tributário Transitório instituído pela Lei 11.941 de 2009, as alterações introduzidas pela Lei 11.638/07 não terão efeitos tributários, conforme disciplinado no art. 16 da referida lei:

Art. 16. As alterações introduzidas pela Lei nº 11.638, de 28 de dezembro de 2007, e pelos arts. 37 e 38 desta Lei que modifiquem o critério de reconhecimento de receitas, custos e despesas computadas na apuração do lucro líquido do exercício definido no art. 191 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, não terão efeitos para fins de apuração do lucro real da pessoa jurídica sujeita ao RTT, devendo ser considerados, para fins tributários, os métodos e critérios contábeis vigentes em 31 de dezembro de 2007. ( Brasil, 2009)

Nonato (2009) afirma que essa determinação legal só tem aplicação quando a situação fática envolver critério de reconhecimento de receita, custo ou despesa, não se aplicando à quantificação do ágio ou deságio auferido nas operações de aquisição de participação societária, pelo método da equivalência patrimonial, por se tratar “de ajustes de avaliação de ativos que não foram modificados.”

O art. 17 da Lei 11.941/2009 determina a realização de ajustes no Livro de Apuração do Lucro Real, a serem adotados pelas empresas sujeitas ao RTT, para reverter o efeito da utilização de métodos e critérios contábeis diferentes daqueles da legislação tributária, baseada nos critérios contábeis vigentes em 31 de dezembro de 2007, nos termos do art. 16 da mesma lei.

Conforme destaca Nonato (2009), a legislação tributária estabeleceu o incentivo fiscal constante do art. 7º da Lei 9.532 que autoriza a dedutibilidade da amortização do ágio pago na aquisição de investimentos em razão da expectativa de rentabilidade futura, conduzindo a uma redução da base de cálculo dos tributos IRPJ e CSLL pela via da amortização. Como a Lei Comercial não permite este critério contábil, resta à empresa realizar os ajustes previstos na Lei 11.941/2009. Para o autor, o comando legal do RTT se aplica aos ajustes de compatibilização entre escrituração contábil e fiscal, mas não ao valor apurado do ágio. As alterações da lei comercial alteraram a quantificação e a categorização do ágio a partir de 2.009, e será esse valor que terá repercussões fiscais:

[...] a determinação do valor do ágio não é matéria da Lei Tributária. A fase preliminar de apuração do valor é regida por normas expedidas pelos órgãos reguladores do mercado de capitais e do sistema financeiro e não pelo Direito Tributário. Assim sempre foi desde a edição do DL nº 1.598/77. Coube à Lei Tributária disciplinar o impacto deste fenômeno comercial nas bases de cálculos do IRPJ e da CSLL, mas, não identificar e quantificar o fenômeno.

O ágio pago por expectativa de rentabilidade futura (goodwill), nos termos do CPC 15, corresponde à diferença positiva entre o valor pago (ou valores a pagar) e o montante líquido proporcional adquirido do valor justo dos ativos e passivos da entidade adquirida.

Uma consequência lógica dessa nova regra contábil será a redução da parcela do goodwill objeto de incentivo fiscal, presente nas reorganizações societárias que se seguem à aquisição de investimentos avaliados pelo MEP. Ou seja, na esfera tributária, para obter o benefício fiscal, além de comprovar os fundamentos econômicos do ágio, o contribuinte terá que demonstrar a apuração de seu valor, considerando que o goodwill será sempre apurado por diferença.

Com a alterações promovidas pela Lei 11.638/07 e a regulamentação da alocação detalhada do ágio para fins societários, cabe às empresas avaliar e alocar a parte do ágio referente a mais valia dos ativos, bem como o intangível, nas devidas contas, classificando o restante como ágio gerado por expectativa de rentabilidade futura. Diante da alteração contábil e o principio da neutralidade tributária inserido no RTT, muitas companhias entenderam que poderiam registrar contabilmente um ágio por expectativa de rentabilidade futura menor que aquele calculado para fins de benefício fiscal, esse último considerado integralmente.

No entanto, cabe destacar que tanto a Lei. 9.532/97, quanto o Decreto 3.000/99 (RIR/99), já determinavam que o ágio decorrente da diferença entre o valor pago por uma empresa e o valor do patrimônio líquido incorporado, deveria ser dividido em três partes: mais valia dos ativos; expectativa de rentabilidade futura; fundo de comércio e ativos intangíveis.

Nesse contexto, pode-se inferir que as alterações na legislação societária tem repercussão apenas na forma de registro e divulgação do ágio, não na regra de cálculo. Portanto, o ágio por expectativa de rentabilidade futura registrado contabilmente, deve ser rigorosamente igual àquele calculado para fins de efeito fiscal.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

ACRÉSCIMO DE RIQUEZA ENTRE PARTES RELACIONADA

Conforme demonstrado no estudo, de acordo com o arcabouço contábil vigente, não é concebível o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação entre partes relacionadas.

ÁGIO RELATIVO À PREVISÃO DE LUCRO FUTURO

Mesmo que do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação, não há fundamentação econômica para uma empresa contabilizar ágio e reserva de ágio surgidos em função de sua própria alienação.

De acordo com as normas internacionais de contabilidade (CPC 04) o ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente, numa operação de incorporação reversa indireta, não deve ser reconhecido como ativo, porque não é um recurso identificável (ou seja, não é separável nem advém de direitos contratuais ou outros direitos legais) controlado pela entidade que pode ser mensurado com segurança ao custo.

COMBATE À SONEGAÇÃO FISCAL

Sob o ponto de vista fiscal, as operações de reorganização societária podem ser utilizadas como instrumento de planejamento tributário, desde que demonstrem os fundamentos econômicos da operação (benefícios operacionais). Com intuito de impor limites entre a elisão e a conduta de elusão fiscal, a administração tributária passou a desconsiderar algumas formas de reorganizações, para efeitos de incidência tributária, quando efetuadas entre empresas do mesmo grupo econômico, sob a alegação de abuso de forma, tendo em vista terem sido montadas com um único intuito de reduzir a tributação, sem nenhuma fundamentação econômica.

FRAUDES NA AVALIAÇÃO DO FUNDO DE COMÉRCIO (GOODWILL)

Considerando o que ocorre nas operações de incorporações reversas indiretas com o fim exclusivo de criação de ágio para obtenção de benefício fiscal, há um desvirtuamento da figura do ágio e do processo de reorganização societária. O primeiro passa a ser mero instrumento fictício [ato simulado] sem substância econômica e, portanto, insustentável à luz da teoria e da prática. Já o segundo têm suas características de processo reorganizacional tolhidas em virtude da obtenção de vantagem tributária em detrimento do propósito do negócio da empresa.

MANIPULAÇÃO DAS DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS

Conforme constatado por Godoy e Santos (2006, p.1), muitas reorganizações societárias são efetivadas com o intuito de “manipular indicadores financeiros e resultados”.

Trata-se, portanto, de ato ilícito com o intuito de também enganar investidores. Dessa forma o tal ato pode ser considerado como Crime de Sonegação Fiscal (Lei 4.729/1965 e Lei 8.137/1991), como Crime Contra investidores (Lei 7.913/1989) e como Crime Contra o Mercado de Capitais (Lei 6.385/1976 depois das inclusões efetuadas pela Lei 10.303/2001).

Em que pese a carga tributária e os efeitos desta nas empresas brasileiras, a aderência entre prática contábil e norma fiscal devem restringir a ocorrência de operações simuladas, as quais podem gerar obliquidades nas informações contábeis, prejudicando os usuários das mesmas.

COMBATE ÀS FRAUDES CONTÁBEIS E OPERACIONAIS

Cabe, portanto, aos órgãos emissores de normas brasileiros, assim como o fez o Financial Accounting Standards Board - FASB, promover alterações nos procedimentos contábeis para combinações de negócios, com o intuito de restringir essas manipulações empregadas por empresas fusionadas ou adquiridas. Ao mesmo tempo a legislação tributária deve buscar privilegiar a substância econômica dos atos dos contribuintes em detrimento da forma jurídica das operações, o que evitaria os abusos de direito cometidos com o objetivo de se obter uma redução da carga tributária.

Com o intuito de ampliar as discussões deste trabalho sugere-se um estudo de caso para verificar os fundamentos econômicos de uma operação de incorporação reversa indireta e os resultados alcançados com essa operação, além do impacto fiscal. Uma outra opção seria estudar os reflexos das Leis 11.638/07 e 11.941/09 no número e nas características de transações de combinação de negócios, o que poderia confirmar a utilização dessas reorganizações societárias como instrumento de planejamento tributário.

LEMBRETES AOS CONTABILISTAS

É preciso deixar claro que esse tipo de planejamento tributário com base na incorporação reversa indireta (com o uso de empresas veículo ou empresa tampão) está muito mais próximo da sonegação fiscal do que da legalidade, visto que se baseia em simulação ou dissimulação e não em atos ou fatos concretos.

Muitas vezes, aproveitando-se de um fato concreto, os consultores em planejamento tributário costumam iludir os inconsequentes e incompetentes executivos e acionistas controladores das grandes empresas que, por tais motivos, se tornam incautos.

Na ânsia de ganhar dinheiro fácil, os consultores em planejamento tributário, utilizando-se de um ato de verdadeiro estelionato, colocam as empresas em risco de serem autuadas pelo Fisco pela prática de manipulações contábeis que podem ser facilmente descobertas pelos contadores, auditores e peritos contábeis, que geralmente não são ouvidos pelos dirigentes desse mencionado tipo de empresas administradas por aventureiros delinquentes.

Foi por esse motivo que faliram as empresas norte-americanas que geraram a Crise Mundial de 2008. O mesmo aconteceu na Europa.

Para que as fraudes contábeis, financeiras e operacionais sejam encontradas basta que os órgãos incumbidos da fiscalização tenham em seus quadros os profissionais com a competência técnica e legal necessária. Somente os contadores têm competência para a prática da auditoria e da perícia contábil.

Já foi comprovado por fatos ocorridos nos Estados Unidos da América que as empresas de auditoria só não descobrem fraudes quando se tornam cúmplices dos atos praticados. Por esse motivo, várias das grandes empresas de auditoria norte-americanas fecharam suas portas, embora os tais profissionais faltosos estejam trabalhando em outras, franqueadas, que cometem os mesmos erros.

REDUÇÃO DOS CUSTOS NAS EMPRESAS

Para a redução dos custos operacionais, para que sobre o numerário necessário para o pagamento de tributos, é mais importante que os dirigentes das empresas tenham uma perfeita contabilidade de custos que possa minimizar os gastos supérfluos geralmente despendidos pelos megalomaníacos executivos.

Por meio da contabilidade de custos os controladores das empresas poderão saber quais seriam os custos do planejamento tributário que geralmente são superiores aos benefícios fiscais obtidos.

A IRRESPONSABILIDADE DOS CONSULTORES EM PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

Também é preciso que os contabilistas fiquem atentos, porque os consultores em planejamento tributário geralmente não assinam documentos e por isso não assumem a responsabilidade por seus atos. O Contador, na qualidade de responsável pela escrituração contábil, sempre será o único responsável pela eventual falsificação material e ideológica da escrituração contábil que será necessária para redução da carga tributária.

Parece claro que depois da incriminação do contabilista, o tributarista terá um novo cliente para defender em juízo.

 5. REFERÊNCIAS