ÁGIO EM OPERAÇÕES DE INCORPORAÇÃO REVERSA INDIRETA

UM ESTUDO SOB O PONTO DE VISTA CONTÁBIL E FISCAL

São Paulo, 20/04/2012 (Revisado em 20-02-2024)

Referências: Ágio, Reserva de Ágio, NBC-TG-15 - Combinação de Negócios, Goodwill, Fundo de Comércio, Aviamento. Operação Simulada (artigo 166 do Código Civil), Planejamento Tributário, Elisão, Sonegação Fiscal, Elusão Tributária e Operação Dissimulada (artigo 50 do Código Civil combinado com § único do artigo 116 do CTN).

ÁGIO EM OPERAÇÕES DE INCORPORAÇÃO REVERSA INDIRETA: UM ESTUDO SOB O PONTO DE VISTA CONTÁBIL E FISCAL

5. ASPECTOS METODOLÓGICOS

5.1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

O presente estudo é de caráter bibliográfico, na medida em que “tem como objetivo recolher, selecionar, analisar e interpretar as contribuições teóricas já existentes sobre determinado assunto”. (MARTINS, 2007, P.35).

Como técnica de pesquisa utilizou-se a análise documental dos dispositivos legais e normas contábeis abordando o tema. Do ponto de vista fiscal, foram abordas a Lei 9.532/1997 e o Decreto 3.000/1999 - RIR/1999 (revogado e substituído pelo RIR/2018, sem alteração das disposições sobre o presente tema), que constituem o amparo legal para a amortização do ágio apurado em reorganizações societárias.

Do ponto de vista contábil foram abordadas as normas da Comissão de Valores Mobiliários que tratam especificamente sobre o tema (Instrução CVM 319/1999, Instrução CVM 349/2001, Ofício-Circular CVM/SNC/SEP/ 01/2007), bem como os pronunciamentos do Comitê de Pronunciamentos Contábeis – CPC que tratam sobre ativo intangível e combinação de negócios (CPC-04 - NBC-TG-04 e CPC-15 = NBC-TG-15). Por fim, foram analisados as alterações na legislação societária promovidas pela Lei 11.638/2007 e pela Lei 11.941/09 e suas possíveis implicações tributárias.

Para responder à pergunta orientadora da pesquisa, utilizou-se o método dedutivo, partindo-se dos conceitos e premissas abordados na bibliográfica de referência, nos dispositivos legais e no arcabouço contábil, de maneira a se conseguir através do confronto de ambos, um entendimento abalizado sobre o tema.

5.2. Incorporação reversa indireta

1. RENÚNCIA FISCAL PROPORCIONADA PELA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO
2. SIMULAÇÃO DA INCORPORAÇÃO PARA GERAÇÃO DE ÁGIO A AMORTIZAR
3. FALHAS OU FRAUDES NA CONSOLIDAÇÃO DAS DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS
4. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO OU EMPRESA TAMPÃO
5. A IRREGULAR CONTABILIZAÇÃO DE ÁGIO ENTRE PARTES RELACIONADAS
6. INCENTIVO À SONEGAÇÃO FISCAL
7. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO SEGUNDO O RIR/2018
8. LEGISLAÇÃO VERSUS NORMAS DA CVM

5.2.1. RENÚNCIA FISCAL PROPORCIONADA PELA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO

Com o intuito de incentivar o processo de privatização das companhias estatais, por meio de reorganizações societárias, foi introduzido no ordenamento jurídico nacional a Lei 9.532/1997. Conforme as disposições contidas nos artigos 7º e 8º deste texto legal tornou-se possível aproveitar o ágio originário na incorporação reversa permitindo a amortização do mesmo na apuração do lucro tributável. (Nobre, 2006)

O conceito inicial inserido nesse incentivo fiscal era o da recuperação parcial do custo de aquisição, por meio de renúncia fiscal proporcionada pela amortização. Em linhas gerais, o ágio gerado em operações de privatização poderia ser aproveitado nas próprias empresas privatizadas, com o lucro por elas gerado. Com o intuito de maximizar o aproveitamento desse benefício fiscal, as empresas desenvolveram um planejamento tributário por meio de amortização reversa indireta. Conforme constatado por Costa Junior (2002,p.1) :

5.2.2. SIMULAÇÃO DA INCORPORAÇÃO PARA GERAÇÃO DE ÁGIO A AMORTIZAR

A motivação para uma incorporação reversa é meramente tributária, objetiva o melhor aproveitamento econômico, por parte dos acionistas controladores da sociedade controladora, do ágio derivado do processo de aquisição da sociedade controlada. Resumindo, a sua amortização (do ágio) para fazer face a lucros tributáveis gerados pela sociedade controlada, redundando com isso em aumento da capacidade de geração de caixa do investimento.

NOTA DO COSIFE: Ato jurídico simulado, considerado nulo pelo artigo 166 do Código Civil Brasileiro de 2002.

A utilização da via indireta (constituição de empresa veículo), se deu exclusivamente para contornar a restrição da legislação tributária quanto ao direito de compensação de prejuízos fiscais e de bases negativas de contribuição social da sociedade incorporadora, o que inviabilizaria a operação por via direta. Esta operação permite que o ágio registrado originalmente na companhia que realizou o investimento possa ter sua dedutibilidade antecipada, produzindo benefícios fiscais num prazo mais curto (Costa Junior, 2002).

Portanto, de acordo a teoria do propósito negocial, essa operação não produziria os efeitos fiscais esperados.

Ao longo desse artigo serão abordadas as decisões da administração tributária ao tratar dessa matéria.

A título de exemplificação, vale apresentar um exemplo hipotético de incorporação reversa indireta em que a companhia “A” adquire 90 % dos ativos líquidos de “B”, contabilizados por $ 1.000, pagando um ágio de $ 200 por expectativa de rentabilidade futura:

Tabela 1

Companhia "A"		Companhia "B"		Consolidado
Ativo		Ativo		Ativo
Caixa	400	Caixa	300	Caixa	700
Imobilizado	500	Imobilizado	700	Imobilizado	1.200
Investimento "B"	900			Ágio	200
Ágio	200
Total do Ativo	2.000	Total do Ativo	1.000	Total do Ativo	2.100
Patrimônio Líquido		Patrimônio Líquido		Patrimônio Líquido
Capital	2.000	Capital	900	Capital	2.000
		Part. Minoritária	100	Part. Minoritária	100
Total do Passivo	2,000	Total do Passivo	1.000	Total do Passivo	2.100

Fonte: Costa Jr. 2002, com adaptações de valor e da forma de apresentação.

Procedendo-se uma cisão parcial da companhia “A” para constituição de uma empresa veículo “C”, com patrimônio integralizado com a participação de “A” em “B”, chega-se a seguinte configuração:

Tabela 2  

Companhia "A"		Companhia "C"		Companhia "B"		Consolidado
Ativo		Ativo		Ativo		Ativo
Caixa	400	Investimento "B"	900	Caixa	300	Caixa	700
Imobilizado	500			Imobilizado	700	Imobilizado	1.200
Investimento "C"	1.100	Ágio	200			Ágio	200
Total do Ativo	2.000	Total do Ativo	1.100	Total do Ativo	1.000	Total do Ativo	2.100
Patrimônio Líquido		Patrimônio Líquido		Patrimônio Líquido		Patrimônio Líquido
Capital	2.000	Capital	1.100	Capital	900	Capital	2.000
				Part. Minoritária	100	Part. Minoritária	100
Total do Passivo	2.000	Total do Passivo	1.100	Total do Passivo	1.000	Total do Passivo	2.100

Fonte: Costa Jr. 2002, com adaptações de valor e da forma de apresentação.

5.2.3. FALHAS OU FRAUDES NA CONSOLIDAÇÃO DAS DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS

Ato contínuo, a companhia “B” incorpora a empresa veículo “C” produzindo o seguinte resultado:

Tabela 3  

Companhia "A"		Companhia "B"		Consolidado
Ativo		Ativo		Ativo
Caixa	400	Caixa	300	Caixa	700
Imobilizado	500	Imobilizado	700	Imobilizado	1.200
Investimento "B"	1.100	diferido	200	diferido	200
Total do Ativo	2.000	Total do Ativo	1.200	Total do Ativo	2.100
Patrimônio Líquido		Patrimônio Líquido		Patrimônio Líquido
Capital	2.000	Capital	1.000	Capital	2.000
		Reserva Especial	200	Part. Minoritária	100
Total do Passivo	2.000	Total do Passivo	1.200	Total do Passivo	2.100

Fonte: Costa Jr. 2002, com adaptações de valor e da forma de apresentação.

A conta reserva especial de ágio na incorporação trata-se de uma inovação trazida pela CVM, através da Instrução CVM 319/99, visando regular o aproveitamento fiscal do ágio apurado em operações de reorganização societária. De acordo com o art. 6º dessa instrução, a controladora deveria registrar, em contrapartida ao ativo diferido (ágio por expectativa de rentabilidade futura), a conta reserva especial de ágio, constante do patrimônio líquido.

Cabe destacar que o subgrupo Ativo Diferido foi eliminado pela Lei 11.941/2009; conquanto, se pela sua natureza, não puder ser alocado a outro grupo de contas, poderá ser admitida a existência de saldos não amortizados nesse subgrupo até sua completa amortização pelo prazo máximo que a Lei das S/A admitia (10 anos), sendo que novos valores não mais podem a ele ser adicionados.

Esse ágio só é classificado no subgrupo de intangíveis no balanço consolidado. No balanço individual, permanece no subgrupo de investimentos, uma vez que o goodwill é da adquirida (a capacidade de geração de rentabilidade futura é da adquirida), pago pela adquirente; para esta, individualmente, representa parte do custo de seu investimento, mesmo que sujeito a impairment e, eventualmente, a amortização. (CFC, 2009)

No entanto, a possibilidade de registrar integralmente em conta de reserva especial constante do patrimônio líquido [instituída pela CVM], a contrapartida do ágio por expectativa de rentabilidade futura, redundou no reconhecimento de um acréscimo patrimonial sem a efetiva substância econômica.

5.2.4. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO OU EMPRESA TAMPÃO

A utilização de empresas veículos tinha como único intuito transferir o ágio da controladora para a controlada, distorcendo a figura da incorporação em sua dimensão econômica. “Esta distorção ocorre em virtude de que, quando concluído o processo de incorporação da empresa veículo, o investimento e, consequentemente o ágio permanece inalterado na controladora original”. (Nota Explicativa à Instrução CVM 349/2001).

Nesse contexto, foi editada a Instrução CVM 349/2001, acrescentando dispositivos ao art. 6º da Instrução CVM 319/1999, os quais determinam a constituição de uma provisão na incorporada, no mínimo, no montante da diferença entre o valor do ágio e do benefício fiscal decorrente da sua amortização, que será apresentada como redução da conta em que o ágio foi registrado. No presente caso serão consideradas alíquotas de IR e CSLL, respectivamente de 25% e 9%. Considera-se também que a reserva especial de ágio será de proveito exclusivo do controlador (art. 7º Instrução CVM 319/1999). Esses ajustes resultam na seguinte configuração patrimonial:

Tabela 4

Companhia "A"		Companhia "B"		Consolidado
Ativo		Ativo		Ativo
Caixa	400	Caixa	300	Caixa	700
Imobilizado	500	Imobilizado	700	Imobilizado	1.200
Investimento "B"	968	Diferido	200	Diferido	132
Ágio Instrução CVM 349	132	Provisão ICVM 349	(132)	IR e CSLL diferidos	68
Total do Ativo	2.000	Total do Ativo	1.068	Total do Ativo	2.100
Patrimônio Líquido		Patrimônio Líquido		Patrimônio Líquido
Capital	2.000	Capital	1.000	Capital	2.000
		Reserva especial	68	Participação de Minoritários	100
Total do Passivo	2.000	Total do Passivo	1.068	Total do Passivo	2.100

Fonte: Costa Jr. 2002, com adaptações de valor e da forma de apresentação.

Com a adequação do art. 6º da Instrução CVM 319/1999, a companhia “B” constitui uma reserva especial no montante do efetivo benefício fiscal ($68) e a diferença do ágio apurado ($132) reverte para a companhia “A” a fim de ser confrontado com os resultados futuros de “B”. A linha de investimento em “A” representa 90% do capital de “B” ($ 900) e 100 % da reserva especial ($ 68). Ou seja, o benefício fiscal seria a única parcela do ágio que poderia ser aproveitada na controladora e que tem substância econômica. A parcela não utilizada retorna para “A”, restabelecendo a equivalência patrimonial. No balanço consolidado o ágio de “A” é reconhecido como um ativo diferido e o ativo de “B” como ativo fiscal. A medida que o ativo diferido em “B” for sendo amortizado, a provisão é revertida em resultado na mesma proporção, neutralizando desta forma a redução do lucro líquido e mantendo o fluxo de dividendos distribuídos pela companhia, resguardando, desta forma o direito dos minoritários. (Instrução CVM 319/99, art. 16).

5.2.5. A IRREGULAR CONTABILIZAÇÃO DE ÁGIO ENTRE PARTES RELACIONADAS

O que se verificou em muitas operações de incorporações reversas, foi que o ágio gerado na operação decorreu da integralização de ações na empresa veículo C com participação acionária que A detinha em B, avaliada economicamente, ou seja, ágio gerado internamente. Por não envolver custo de aquisição, parte da doutrina contábil e fiscal, entende que esse ágio não poderia ser amortizado.

5.2.6. INCENTIVO À SONEGAÇÃO FISCAL

Costa Junior e Martins (2004) observam que do ponto de vista tributário, havia previsão legal para a realização dessa reorganização societária, com base no art. 36 da Lei 10.637/2002. Em resumo esse dispositivo previa o diferimento da tributação (IRPJ e CSLL) do lucro apurado em participações societárias avaliadas economicamente, utilizadas para fins de conferência de capital em outra pessoa jurídica.

Como a eventual transferência dessa participação societária em decorrência de fusão, cisão ou incorporação não era considerada realização (art.36, §.2.), quando C fosse incorporada por B, o lucro diferido na incorporadora (A) não seria tributado, mas o ágio transferido de C para B seria dedutível tanto na apuração do lucro real quanto na base de cálculo do CSLL.

Essa legislação foi revogada pelo art. 133 da Lei 11.196/2005, mas a amortização do ágio ainda encontra amparo legal no art. 7º da Lei 9.532/97, já com as alterações da Lei 9.718/98, norma essa que foi introduzida no Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto 3.000/99 (RIR/99), art. 385 e 386, bem como na IN SRF 11/1999.

5.2.7. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO SEGUNDO O RIR/2018

NOTA DO COSIFE: No RIR/1999 (citado) tem o link para o correlacionado texto no RIR/2018.

Conforme caput do art. 385 do RIR/1999, a pessoa jurídica que proceder ao investimento em outra pessoa jurídica deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição, o que significa demonstrar o ágio ou deságio apurado na aquisição e efetuar lançamento na contabilidade indicando o fundamento econômico do ágio.

Posteriormente, pelo art. 386, quando houver a absorção do patrimônio de outra pessoa jurídica em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do §2º do art. 385 (rentabilidade da coligada ou controlada com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros).

5.2.8. LEGISLAÇÃO VERSUS NORMAS DA CVM

A diferença observada entre a legislação fiscal e a determinação da CVM, reside na previsão de existência de ágio fundamentado em fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. Ao prever a possibilidade de ágio fundamentado em “outras razões econômicas” muitas empresas passaram a registrar o ágio sem demonstrar o verdadeiro fundamento econômico, prejudicando a evidenciação da informação contábil.

A CVM eliminou essa abertura deixada pela legislação fiscal e ainda exigiu a divulgação das razões da existência do ágio, seja fundamentado pelo valor de mercado dos bens seja por expectativa de resultados futuros, por meio de notas explicativas. Determinou ainda que na inexistência de fundamento econômico, o ágio deve ser reconhecido imediatamente como perda e justificado em nota explicativa. (SANTOS E SILVA , 2004)

5.3. Ágio sob o ponto de vista contábil

De acordo com o Pronunciamento Técnico CPC 04 [NBC-TG-04 - itens 49 a 50] emitido pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis, o ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill)reconhecido em uma combinação de negócios é um ativo que representa benefícios econômicos futuros gerados por outros ativos adquiridos em uma combinação de negócios, que não são identificados individualmente e reconhecidos separadamente.

Tais benefícios econômicos futuros podem advir da sinergia entre os ativos identificáveis adquiridos ou de ativos que, individualmente, não se qualificam para reconhecimento em separado nas demonstrações contábeis.

O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo [item 48 da NBC-TG-04], porque não é um recurso identificável (ou seja, não é separável nem advém de direitos contratuais ou outros direitos legais) controlado pela entidade que pode ser mensurado com segurança ao custo.

De acordo com o CPC - 15 [NBC-TG-15], combinação (ou concentração) de negócios é o resultado de transações ou outros eventos em que a adquirente obtém o controle de um ou mais negócios. A aquisição do controle pode dar-se por aquisição de participações societárias, aquisição de negócios, fusão, incorporação, incorporação de ações, cisão e alteração de controle. Esse pronunciamento define o tratamento contábil aplicável ao reconhecimento, à mensuração e às divulgações decorrentes do ágio ou deságio apurado nessas operações, contudo, não se aplica a transações, “realizadas entre partes relacionadas [..], pois não se revestem da substância econômica e da indispensável independência entre as partes envolvidas”.

Através do Ofício/CVM/SER/SEP 129/2006, relacionado ao processo de registro inicial de companhia aberta, a Superintendência de Relações com Empresas - SRE da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, determinou que a empresa [determinada empresa] refizesse e reapresentasse as demonstrações financeiras de 31/07/2006, com a apresentação de novo Parecer de Auditoria, contemplando os seguintes ajustes: baixa do ágio contabilizado no Ativo Diferido da Companhia pelo valor de R$ 266.948.000,00, procedendo a devida retificação do valor no patrimônio líquido. Conforme constava em nota explicativa, esse ágio era decorrente de processo de incorporação de ações a valor de mercado, realizado em 10 de julho de 2006, originalmente registrado na sua controlada.

Considerando que se tratava de operação “consigo mesma” em que não havia a presença de terceiros independentes, entendeu a CVM que tal transação não deveria gerar ágio na sociedade incorporadora e, portanto, “o ativo e o patrimônio líquido da companhia estariam superavaliados no mesmo montante do ágio gerado artificialmente na operação de incorporação”.

Após observar a geração artificial de ágio em determinadas operações de reestruturação societária, a CVM editou o Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP 01/2007 [item 20.1.7 - Ágio gerado em operações internas]. De acordo com citado ato normativo, algumas dessas operações iniciam-se com a avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato contínuo, utiliza-se dessa avaliação como referência para subscrever o capital numa nova empresa. Essas operações podem, ainda, ser seguidas de uma incorporação. Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a valor de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico.

Para a CVM, ainda que essas operações atendam integralmente os requisitos societários, do ponto de vista econômico contábil é necessário esclarecer que o ágio surge, única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da equivalência patrimonial, supera o valor patrimonial desse investimento. E mais, preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo. Em seguida, a CVM faz questão de sublinhar que qualquer argumento que não se fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e, portanto, inadmissível. Afirma ainda que:

Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na literatura internacional como “arm’s length”.

Na mesma linha de raciocínio se manifestaram Costa Junior e Martins (2004, p.2) ao afirmar que:

Logo, em termos de Teoria da Contabilidade, a rigor, em uma transação admite-se tão só a figura do ágio, que vem a ser o resultado econômico obtido em um processo de compra e venda de ativos líquidos (net assets), quando estiverem envolvidas partes independentes não relacionadas.

De acordo com o IBRACON , transações entre partes relacionadas ocorrem, em geral, quando uma delas, ou seus acionistas controladores, detém participação a lhes assegurar preponderância nas deliberações sociais da outra. Desta forma, cria-se a possibilidade de contratar em condições que não as de comutatividade e independência. (NPC XXIII, 1986)

Cabe ressaltar que de acordo com a Orientação OCPC 02 (CPC, 2009) que trata sobre as demonstrações contábeis de 2008 o ativo intangível correspondente a ágio por expectativa de rentabilidade futura só pode ser reconhecido se adquirido de terceiros, nunca o gerado pela própria entidade (ou mesmo conjunto de empresas sob controle comum). E o seu reconhecido será sempre pelo custo, vedada completamente sua reavaliação.

Costa Junior e Martins (2004) afirmam que de acordo com o Arcabouço Conceitual Contábil adotado no Brasil (IBRACON, Deliberação CVM 29/86 e Resolução CFC 750/93), o benefício fiscal decorrente dessas operações constitui-se de um intangível gerado internamente e assim como outros direitos obtidos sem custo (direitos autorais), não atende às condições impostas para o seu reconhecimento contábil. Os autores lançam o seguinte questionamento: “Por que os direitos de pagar menos tributos futuros, advindos de operações com ausência de propósito negocial e permeadas de abuso de forma, seriam registrados?” (Costa Junior e Martins 2004, p.10)

Esse parece ser o mesmo entendimento do Conselho de Contribuintes (atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF), órgão do Ministério da Fazenda responsável pelo julgamento dos processos administrativos envolvendo contencioso fiscal, conforme se depreende das decisões transcritas a seguir:

INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. NECESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL. UTILIZAÇÃO DE "EMPRESA VEÍCULO".

"Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade negocial ou societária, especialmente quando a incorporada teve o seu capital integralizado com o investimento originário de aquisição de participação societária da incorporadora (ágio) e, ato contínuo, o evento da incorporação ocorreu no dia seguinte. Nestes casos, resta caracterizada a utilização da incorporada como mera 'empresa veículo' para transferência do ágio à incorporadora" (Acórdão nº 103-23.290, de 05.12.2007).

INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE AÇÕES . SIMULAÇÃO.

"A reorganização societária para ser legítima , deve ser decorrer de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal. A caracterização dos atos como simulados, e não reais, autoriza a glosa da amortização do ágio contabilizado” ( Acórdão 101-96724, de 28/05/2008).

Estas decisões parecem marcar uma mudança na doutrina tributária brasileira, a partir da promulgação da chamada Lei Antielisiva ( Lei Complementar 104/2001), incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro por intermédio de dispositivo inserido na Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional (CTN) – art. 116, parágrafo único.

Tal dispositivo prevê que "a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária ..."

Essa norma inicialmente trouxe muita rejeição, com parte da doutrina interpretando que o dispositivo veio proibir terminantemente o planejamento tributário, sendo inclusive objeto de petição de Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI  2.446/2001, ainda não apreciada pelo STF.

5.4. Goodwill adquirido em uma combinação de negócios

Hendriksen e Van Breda (1999) definem o goodwill como um ativo intangível, o qual não pode ser identificado objetivamente, sendo, portanto, reconhecível por diferença entre o custo de aquisição da entidade e o valor líquido dos seus ativos. Para Iudícibus (2004, p. 234):

[...] o goodwill não deixa de ser aquele “algo a mais” pago sobre o valor de mercado do patrimônio líquido das entidades adquiridas (aqui entendido o valor de mercado dos elementos contábeis dos balanços das entidades adquiridas) a refletir uma expectativa (subjetiva) de lucros futuros em excesso de seus custos de oportunidade”. (grifo nosso)

Esse entendimento foi reproduzido no CPC – 15, o qual identificou o goodwill com o ágio reconhecido em uma combinação de negócios, decorrente da diferença entre o valor pago e o montante líquido do valor justo de ativos e passivos da entidade/negócio adquirido. Ele simboliza um pagamento realizado entre partes independentes, vinculado a efetiva alteração de controle e corresponde, em sua essência, a uma antecipação dos benefícios econômicos futuros gerados por ativos que não podem ser identificados individualmente e reconhecidos separadamente.

Com o advento da Lei 11.941/2009 alterou-se a qualificação dos investimentos sujeitos à avaliação pelo método da equivalência patrimonial, em virtude da alteração do art. 243 da Lei das Sociedades Anônimas. Procurou-se dessa forma, adequar a definição de coligada àquela prevista nas normas internacionais de contabilidade, que não estabelecem um percentual mínimo para que uma sociedade seja classificada como coligada. A partir dessa alteração, considera-se coligada a sociedade na qual a investidora tenha influência significativa sobre a administração da investida, sem controlá-la. O parágrafo 4º do art. 243 dispõe que há influência significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeiras ou operacional da investida, sem controlá-la.

Essa influência será presumida quando a investidora detiver 20 % ou mais da capital votante da investida, sem controlá-la.

As normas brasileiras definem controladas como aquela empresa na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, possua o poder de definir unilateralmente as políticas financeiras e operacionais de uma entidade, ou negócio, a fim de se obter benefícios econômicos de suas atividades direta, ou indiretamente. Uma combinação (ou concentração) de negócios é o resultado de transações ou outros eventos em que a adquirente obtém o controle de um ou mais negócios (CPC 15).

A partir da Lei 11.638/07 (art. 226), os investimentos feitos entre grupos distintos, empresas independentes, que resultem em mudança de controle ou em constituição de uma empresa coligada ou de joint venture deverão ter como base ativos e passivos avaliados a valor justo.

Dessa forma o investimento que gerar ágio cujo fundamento seja a expectativa de rentabilidade futura deve ser registrado separado da conta que registra o investimento, mas não deve ser amortizado, pois entende-se que possui vida útil indeterminada.

No lugar de amortizações constantes ao longo do tempo, o montante do ágio será ajustado caso o teste de verificação do valor recuperável do ativo indique uma desvalorização, afetando assim a conta investimento, no ativo da investidora, e como contrapartida o resultado da equivalência patrimonial (Teste de Impairment).

Se o resultado do teste indicar que o valor contábil do ativo é maior que o seu valor recuperável, a parcela de desvalorização deve ser lançada no resultado da companhia, impactando a conta que registra o investimento e/ou ágio na investidora.

Essa alteração tem implicação apenas na contabilidade societária. Por enquanto as regras fiscais permanecem as mesmas, ou seja, em relação às operações de reorganização societária em que a investidora já tenha participação adquirida com ágio, se tiver fundamentado em expectativa de resultado futuro, continuará sendo dedutível do IRPJ e CSLL.

Cabe destacar que a orientação do parágrafo 7º do art. 177 da Lei 11.638 impede o aumento de carga tributária proveniente dos ajustes necessários para a harmonização das práticas contábeis e reforça a existência de uma contabilidade distinta da societária. Por outro lado, não impede mudanças no tratamento fiscal para as operações futuras, trazendo insegurança para as companhias brasileiras.

5.5. Mensuração do goodwill após a Lei 11.638/2007

De acordo com o Regime Tributário Transitório instituído pela Lei 11.941/2009, as alterações introduzidas pela Lei 11.638/2007 não terão efeitos tributários, conforme disciplinado no art. 16 da referida lei:

Art. 16. As alterações introduzidas pela Lei nº 11.638, de 28 de dezembro de 2007, e pelos arts. 37 e 38 desta Lei que modifiquem o critério de reconhecimento de receitas, custos e despesas computadas na apuração do lucro líquido do exercício definido no art. 191 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, não terão efeitos para fins de apuração do lucro real da pessoa jurídica sujeita ao RTT, devendo ser considerados, para fins tributários, os métodos e critérios contábeis vigentes em 31 de dezembro de 2007. ( Brasil, 2009)

Nonato (2009) afirma que essa determinação legal só tem aplicação quando a situação fática envolver critério de reconhecimento de receita, custo ou despesa, não se aplicando à quantificação do ágio ou deságio auferido nas operações de aquisição de participação societária, pelo método da equivalência patrimonial, por se tratar “de ajustes de avaliação de ativos que não foram modificados.”

O art. 17 da Lei 11.941/2009 determina a realização de ajustes no Livro de Apuração do Lucro Real, a serem adotados pelas empresas sujeitas ao RTT, para reverter o efeito da utilização de métodos e critérios contábeis diferentes daqueles da legislação tributária, baseada nos critérios contábeis vigentes em 31 de dezembro de 2007, nos termos do art. 16 da mesma lei.

Conforme destaca Nonato (2009), a legislação tributária estabeleceu o incentivo fiscal constante do art. 7º da Lei 9.532 que autoriza a dedutibilidade da amortização do ágio pago na aquisição de investimentos em razão da expectativa de rentabilidade futura, conduzindo a uma redução da base de cálculo dos tributos IRPJ e CSLL pela via da amortização. Como a Lei Comercial não permite este critério contábil, resta à empresa realizar os ajustes previstos na Lei 11.941/2009. Para o autor, o comando legal do RTT se aplica aos ajustes de compatibilização entre escrituração contábil e fiscal, mas não ao valor apurado do ágio. As alterações da lei comercial alteraram a quantificação e a categorização do ágio a partir de 2.009, e será esse valor que terá repercussões fiscais:

[...] a determinação do valor do ágio não é matéria da Lei Tributária. A fase preliminar de apuração do valor é regida por normas expedidas pelos órgãos reguladores do mercado de capitais e do sistema financeiro e não pelo Direito Tributário. Assim sempre foi desde a edição do DL nº 1.598/77. Coube à Lei Tributária disciplinar o impacto deste fenômeno comercial nas bases de cálculos do IRPJ e da CSLL, mas, não identificar e quantificar o fenômeno.

O ágio pago por expectativa de rentabilidade futura (goodwill), nos termos do CPC 15, corresponde à diferença positiva entre o valor pago (ou valores a pagar) e o montante líquido proporcional adquirido do valor justo dos ativos e passivos da entidade adquirida.

Uma consequência lógica dessa nova regra contábil será a redução da parcela do goodwill objeto de incentivo fiscal, presente nas reorganizações societárias que se seguem à aquisição de investimentos avaliados pelo MEP. Ou seja, na esfera tributária, para obter o benefício fiscal, além de comprovar os fundamentos econômicos do ágio, o contribuinte terá que demonstrar a apuração de seu valor, considerando que o goodwill será sempre apurado por diferença.

Com a alterações promovidas pela Lei 11.638/07 e a regulamentação da alocação detalhada do ágio para fins societários, cabe às empresas avaliar e alocar a parte do ágio referente a mais valia dos ativos, bem como o intangível, nas devidas contas, classificando o restante como ágio gerado por expectativa de rentabilidade futura. Diante da alteração contábil e o principio da neutralidade tributária inserido no RTT, muitas companhias entenderam que poderiam registrar contabilmente um ágio por expectativa de rentabilidade futura menor que aquele calculado para fins de benefício fiscal, esse último considerado integralmente.

No entanto, cabe destacar que tanto a Lei. 9.532/97, quanto o Decreto 3.000/99 (RIR/99), já determinavam que o ágio decorrente da diferença entre o valor pago por uma empresa e o valor do patrimônio líquido incorporado, deveria ser dividido em três partes: mais valia dos ativos; expectativa de rentabilidade futura; fundo de comércio e ativos intangíveis. Nesse contexto, pode-se inferir que as alterações na legislação societária tem repercussão apenas na forma de registro e divulgação do ágio, não na regra de cálculo. Portanto, o ágio por expectativa de rentabilidade futura registrado contabilmente, deve ser rigorosamente igual àquele calculado para fins de efeito fiscal.