FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA - ÁGIO EM OPERAÇÕES DE INCORPORAÇÃO

NOTA DO COSIFE:

Se a intenção é a de EVITAR ou de POSTERGAR o pagamento de tributos. os quais SERIAM NORMALMENTE DEVIDOS, mediante artificialismo, trata-se logicamente de sonegação fiscal, por se tratar de Manipulação das Demonstrações Contábeis mediante a Falsificação Material e Ideológica da Escrituração Contábil e de seus Comprovantes, mediante simulação ou dissimulação.

De outro lado, por intermédio da Manipulação das Demonstrações Contábeis também é cometido Crime Contra Investidores (Lei 7.913/1989) e Crime contra o Mercado de Capitais (Lei 6.385/1976). Isto se forem sociedades por ações de capital aberto (Companhias Abertas, segundo o artigo 22 da Lei 6.385/1976.

O interessante dessa questão é que a Medida Provisória 66/2002, como uma espécie de regulamentação, apresentava melhores explicações sobre o disposto no parágrafo único artigo 116 do CTN que versa sobre a dissimulação de atos ou negócios jurídicos. Porém, na sua conversão na Lei 10.637/2002, foram suprimidos os artigos que tratariam das seguintes dúvidas.

Exposição de Motivos: Procedimentos Relativos à Norma Geral Antielisão:

11.  Os arts. 13 a 19 dispõem sobre as hipóteses em que a autoridade administrativa, apenas para efeitos tributários, pode desconsiderar atos ou negócios jurídicos, ressalvadas as situações relacionadas com a prática de dolo, fraude ou simulação, para as quais a legislação tributária brasileira já oferece tratamento específico.

ENQUADRAMENTO DAS FRAUDES: O dolo está na falsificação da escrituração contábil (§ 1º do artigo 7º do Decreto-Lei 1.598/1977); a fraude geralmente é cambial para que seja possível a evasão de divisas (artigos 21 e 22 da Lei 7.492/1986), para formação de caixa dois (Omissão de Receita) que será administrado por empresa fantasma (offshore) constituída em Paraíso Fiscal, a qual investirá o dinheiro desfalcado do Tesouro Nacional em empresa brasileira na condição de Participação Societária com Capital Estrangeiro, assim criando uma falsa Dívida Externa (Crime de Lesa-Pátria - Lei 7.170/1983); e simulação que é considerada nula (artigo 166 do Código Civil Brasileiro).

12.   O projeto identifica as hipóteses de atos ou negócios jurídicos que são passíveis de desconsideração, pois, embora lícitos [em tese], buscam tratamento tributário favorecido e configuram abuso de forma [simulação ou dissimulação de operaçõe] ou falta de propósito negocial [falsas operações com por exemplo: ESQUENTA / ESFRIA; um gera dinheiro para o CAIXA DOIS e outro lava dinheiro sujo que está no seu CAIXA DOIS].

13.   Os conceitos adotados no projeto guardam consistência com os estabelecidos na legislação tributária de países que, desde algum tempo, disciplinaram a elisão fiscal.

14.  Os arts. 15 a 19 dispõem sobre os procedimentos a serem adotados pela administração tributária no tocante à matéria, suprindo exigência contida no parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional.

Assim, esse dispositivo legal tornou-se importante no combate aos atos ou negócios jurídicos fraudulentos, que foi deixado de lado pelos falsos representantes do povo no Poder Legislativo em defesa da livre iniciativa dos fraudadores (financiadores de suas campanhas eleitorais), o que sempre é defendido fervorosamente pelos LOBISTAS contratados pelos detentores do poderio econômico.

No site da RFB - Receita Federal do Brasil há nota sobre essa questão, que foi publicada em 08/11/2002 (novamente visitada em 11/08/2020), em que se lia.

Brasília, 08 de novembro de 2002

Em razão dos questionamentos recorrentes surgidos sobre a regulamentação da norma geral antielisão, prevista na Medida Provisória 66, de 29 de agosto de 2002, a Receita Federal dá as seguintes explicações:

a) Recentemente, foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro norma geral antielisão por intermédio de dispositivo inserido na Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional (CTN). Tal dispositivo prevê que "a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária."

b) A Medida Provisória 66, de 29 de agosto de 2002, em seus artigos 13 a 19, trouxe a regulamentação prevista pelo CTN. Ela elenca as hipóteses de atos ou negócios jurídicos passíveis de desconsideração, pois, embora lícitos, buscam tratamento tributário favorecido por meio da utilização do abuso de forma ou pela prática de atos sem qualquer propósito negocial; bem assim disciplina procedimentos a serem adotados pela administração tributária no tocante à matéria, suprindo exigência contida no parágrafo único do art. 116 do CTN.

c) As alterações legislativas acima referidas objetivam tornar o sistema tributário o mais igualitário e neutro possível. O montante do tributo recolhido em determinada circunstância não pode ser diferente em razão da forma como o negócio foi exteriorizado. O conteúdo é o que prevalece. O dever tributário igual para pessoas em situação equivalente é o ideal almejado. Nessa mesma linha, é importante evitar que a decisão negocial seja adotada em razão apenas da questão tributária. No palco dos negócios, o merecedor dos holofotes é o tino comercial, não o fiscal.

d) As inovações, via de regra, trazem consigo alguma rejeição. Isso ocorreu com relação à norma geral antielisiva. Aqueles que defendem a inviabilidade da norma buscam a defesa absoluta do princípio da legalidade, mais precisamente, o da reserva legal, segundo o qual só se pode exigir tributo daquele que realize o fato descrito na norma. Fatos não perfeitamente enquadrados na hipótese descrita na lei não estariam sujeitos à tributação. Ocorre, entretanto, que os princípios não são de aplicação absoluta. Devem ser aplicados em consonância com os demais princípios. Cite-se, apenas como exemplo, os princípios da solidariedade, da igualdade e da capacidade contributiva.

e) Por fim, ressalte-se que a previsão no CTN de uma norma geral antielisão, seguida de sua regulamentação pela MP 66, de 2002, insere o Brasil no rol dos países que oferecem solução normativa à questão da elisão fiscal e do planejamento tributário. Tais países possuem em comum forte tradição democrática e respeito aos direitos individuais, balizado, entretanto, pela prevalência do interesse público. Ademais, uma economia estável possui, como requisito, o equilíbrio entre receitas e gastos públicos. Não foi outro o objetivo da Lei de Responsabilidade Fiscal. Lembramos, entretanto, que tal equilíbrio não é responsabilidade apenas dos administradores públicos, mas de toda a sociedade.

Na internet são encontrados apenas textos de importantes escritórios de advocacia defendendo a "inconstitucionalidade" do combate à ELUSÃO TRIBUTÁRIA.

Pergunta-se: Se é inconstitucional o combate à sonegação fiscal, por que ainda existe a pertinente legislação?

NOTA DO COSIFE:

A BOA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DEPENDE DA CONTABILIDADE DE CUSTOS

Não existe Boa Administração Tributária sem uma perfeita Contabilidade de Custos.

Por sua vez, a contabilidade de custos repassa para o consumidor todos os custos de produção, incluindo os custos tributários.

A principal finalidade da contabilidade de custos é justamente a redução de gastos mediante a eliminação dos supérfluos e inúteis.

O problema enfrentado pelo contador é que os principais gastos supérfluos e inúteis das grandes empresas são gerados pela mordomia utilizada pelos seus megalomaníacos administradores e pela construção de edifícios monumentais com seus elevadíssimos custos de manutenção, cujos projetos são feitos por arquitetos que apenas privilegiam o exuberante exibicionismo e não a praticidade e o menor custo operacional.

Veja o Método 5S - Programa de Gerenciamento Participativo em que os controladores das empresas e o seus executivos também devem aderir à austeridade exigida dos funcionários, deixando de lado seus megalomaníacos gastos supérfluos.

SEGREGAÇÃO SOCIAL

Os incompetentes ou inescrupulosos administradores sempre dizem que a Alta Carga Tributária é a culpada dos altos custos de produção, em que também estão embutidos os tributos cobrados pelo governo, porque esses tributos devem ser repassados aos consumidores. Todos sabem que os patrões só pagam tributos quando estão na condição de consumidores. Isto é o que de fato acontece na prática.

Sendo assim, todos esses tributos (somente) pagos pelos consumidores são aplicados pelo Governo em benefício da coletividade, especialmente em favor da parcela menos favorecida, para que os mais pobres também possam ser transformados em potenciais consumidores.

Assim, fica claro que deve do conhecimento do bom administrador (o mais sabido) que sua empresa terá mais lucros se houver mais consumidores. Como esses lucros são tributados, acontecerá um aumento do montante de tributos arrecadados que pelo governo deve ser empregado em beneficio dos trabalhadores para que também se tornam consumidores, assim gerando mais lucros para o empresariado. É um círculo vicioso. O empresário sempre ganha. até quando há alta carga tributária e alta inflação. Basta que não gaste mais do que a sua empresa pode render.

Portanto, a sonegação de tributos pelos detentores do poderio econômico é mero ato de discriminação social contra os menos favorecidos, também em prejuízo de todos os demais empresários que não progredirão sem o aumento do número de consumidores.

NOTA DO COSIFE:

A obrigatória Consolidação das Demonstrações Contábeis das empresas em regimes de incorporação e fusão anula o ágio supostamente pago na incorporação reversa indireta. Ou seja, os princípios e as normas de contabilidade automaticamente anulam o ato jurídico fraudulento.

Por intermédio da contabilidade pode ser comprovado judicialmente que se tratou de Elusão Tributária, ato elusivo unicamente destinado a enganar o FISCO mediante a falsificação material e ideológica da documentação necessária à obtenção do benefício tributário (Contabilidade Forense).

Entre outros atos e fatos contábeis ou jurídicos, por intermédio da auditoria ou da perícia a Contabilidade Forense destina-se à procura de atos fraudulentos, de documentos contábeis e dos efeitos financeiros e operacionais da contabilização (arcabouço contábil) que possam comprovar a prática dos atos irregulares.

A palavra ARCABOUÇO (diz-se também arcaboiço) foi utilizada no sentido figurado de: traços gerais, lineamento, esboço ou estrutura dos fatos apurados.