PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO NAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS

CRIMES CONTRA INVESTIDORES E SONEGAÇÃO FISCAL

DESVIOS DE RECURSOS EM OPERAÇÕES "DAY-TRADE" (Revisada em 07-03-2024)

TÍTULOS DE RENDA VARIÁVEL

1. Introdução - Retrospectiva das Fraudes no Mercado de Capitais
2. Fatos Fraudulentos Acontecidos neste Século XXI

Veja os exemplos gráficos:

1. Day-Trade Simples - Operações Fraudulentas
2. Day-Trade com a Participação de "Operadores Especiais"

Por Américo G Parada Fº - Contador - Coordenador do COSIFE

1. INTRODUÇÃO - RETROSPECTIVA DAS FRAUDES NO MERCADO DE CAPITAIS

A diferença de tratamento tributário entre os resultados auferidos pelas pessoas físicas em relação às pessoas jurídicas causou o grande "surto" de desvios de recursos de pessoas jurídicas para físicas a partir de 1983, efetuadas através de operações fictícias nas Bolsas de Valores.

Posteriormente (1984/1987), os desvios se processavam através da negociação de títulos de renda fixa no mercado vulgarmente conhecido como "OPEN MARKET / OVER NIGHT". Veja o pertinente texto

Depois (1987/1991), os desvios estavam sendo feitos com a utilização da Bolsa de Mercadorias de Futuros (BM&F), principalmente nas negociações lastreadas em ouro. Contudo, muitas das transações simuladas eram feitas no mercado de balcão, ou seja, sem transitar pelas Bolsas.

NOTA: A utilização do pregão das Bolsas de Valores e do SELIC (Sistema Especial de Liquidação e Custódia de títulos públicos), para realização das transações de desvio de recursos, dava um aparente tom de legalidade às operações, razão pela qual as instituições do SFN eram utilizadas para realização das fraudes. No pregão das Bolsas, com a intervenção e cumplicidade das corretoras de valores mobiliários e no mercado de balcão dos títulos de renda fixa, por intermédio das demais instituições do mercado de capitais.

A partir de 1989 com o advento da Lei 7.799/1989, que disciplinava a retenção do imposto de renda, voltou a ser usado o "SELIC" para desviar recursos de pessoas jurídicas para outras também jurídicas, estas em situação irregular ou, quando regular, inativas. A razão da utilização dessas pessoas jurídicas para interceptação dos recursos desviados estava no fato de que os ganhos de capital não eram tributados na fonte, quando a pessoa jurídica beneficiária fosse tributada com base no lucro real.

Em 1983, as transações fictícias na BOLSA DE VALORES DE SÃO PAULO eram feitas no "mercado de opções". O Parecer Normativo 28/1983, interpretando a legislação vigente, considerou os prejuízos não dedutíveis nas pessoas jurídicas perdedoras, enquadrando-as nos termos do art. 8º do Decreto-Lei 2.065/1983, como rendimentos distribuídos a pessoas ligadas, embora os interceptadores dos recursos fossem pessoas estranhas. Com base na premissa de que tais prejuízos eram injustificáveis ou não necessários ao objeto social, poderiam ser enquadrados nos termos do art. 47 da Lei 4.506/1964. Quando os recursos eram "perdidos" para pessoas ligadas, o enquadramento era nos termos do art. 60 do Decreto-Lei 1.589/1977. O art. 8º do Decreto-Lei  2.065/1983 ficou sem efeito após o advento da Lei 7.713/1988 (art. 35), entretanto, não foi revogado.

Os sonegadores, diante do Parecer Normativo 28/1983, passaram a efetuar os desvios de recursos de empresas e de instituições financeiras através do "SELIC" instituído pelo BANCO CENTRAL DO BRASIL (BACEN). As transações eram tão bem engendradas e dissimuladas que os auditores do BACEN, experientes na fiscalização do mercado de capitais, custaram a descobri-las.

2. FATOS FRAUDULENTOS ACONTECIDOS NESTE SÉCULO XXI

Apesar dos fatos narrados serem antigos, não significa que os exemplos estejam desatualizados. As mesmas práticas, algumas bem mais sofisticadas, ainda podem acontecer nos dias de hoje. Os exemplos mais recentes podem ser obtidos nas operações que geraram a quebra dos países desenvolvidos a partir de 2008. As manipulações de cotações por meio de diversos tipos de operações que resultaram na quebra dos Fundos de Hedge são idênticas as aqui relatadas.

Veja as normas saneadoras expedidas pelo Banco Central em:

• Chinese Wall no Asset Management - Barreira para Combate de Fraudes no Gerenciamento de Ativos
• Compliance Officer - Serviço de Gerenciamento de Risco (Dar Conformidade à Operações Realizadas)
• Governança Corporativa - Conselho Fiscal, Comitê de Auditoria e Conselho de Administração contra Fraudes

Torna-se importante destacar que as Operações Simuladas são juridicamente NULAS de conformidade com o disposto no Código Civil Brasileiro de 2002 - Da Invalidade do Negócio Jurídico.

A manipulação das Cotações é considerada crime pela Lei 7.913/1989 e pelo contido no Capítulo VII-B da Lei 6.385/1976 com redação dada pela Lei 10.303/2001.

As Operações Dissimuladas são combatidas pelo § único do artigo 116 do CTN - Código Tributário Nacional, incluído pela Lei Complementar 104/2001 - Lei de Flexibilização do Sigilo Fiscal.

Como tais operações também se constituem em Crime de Sonegação Fiscal por parte de quem está contabilização o prejuízo, estão sendo infringidas a Lei 4.729/1965 (Lei de Sonegação Fiscal) e a Lei 8.137/1990 (Lei de Combate aos Crimes Contra a Ordem Econômica e Tributária e Contra as Relações de Consumo.