ÁGIOS EM PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS - ELISÃO FISCAL X SONEGAÇÃO FISCAL

Em primeiro lugar é preciso esclarecer que a glosa pela Receita Federal acontece quando o agente de fiscalização (ou o auditor independente) encontra indícios de que a operação ou negociação possa ser simulada ou dissimulada com o intuito de ELISÃO FISCAL que resulta na diminuição ou postergação dos tributos que deveriam ser pagos.

Isto é, o Fisco glosará a operação quando existir grande possibilidade ou indício do negócio ter o intuito de sonegação fiscal combatida pelo CTN (§ único do artigo 116 - dissimulação por meio de operações fictícias), pela Lei 4.729/1965 (Lei de Sonegação Fiscal) e pela Lei 8.137/1990 (Lei dos Crimes Contra a Ordem Econômica e Tributária).

De outro lado, a contabilização de operação simulada (invalidade do negócio jurídico - artigos 166 a 184 do Código Civil) ou de operação dissimulada (§ único do artigo 116 do CTN) pode levar a empresa e seu contador a serem acusados de falsificação material e ideológica da escrituração e de seus comprovantes (§ 1º do artigo 7º do Decreto-Lei 1.598/1977 = RIR/1999 - Tem o link para o correlacionado texto no RIR/2018).

Em complementação, veja também o texto sobre A Escrituração Contábil e seus Documentos Hábeis.

Por sua vez, um usuário do Jus Navegandi, deixou comentário na página relativa ao texto aqui comentado, em que destaca uma frase do autor do texto original, quando chama a atenção do leitor para a relevância de ser incluída [no contrato firmado entre as empresas investidora e investida] uma cláusula pela qual a sociedade investida e seus sócios não teriam responsabilidade civil regressiva, no caso de autuação pelo fisco.

Eis o comentário obtido no Jus Navegandi:

"A cláusula seria bem interessante mesmo, mas não necessariamente justa. Normalmente, em processos de M&A [Mergers and acquisitions = fusões e aquisições = incorporações = formação de conglomerados empresariais] o investido está tão ciente do possível ágio quanto o investidor; aliás, em muitos casos o ágio é exatamente o elemento atrativo na negociação. Ora, nesses casos, estabelecer cláusula que resguarde o investido é ingenuidade. A não ser, claro, que você seja advogado do investido".

Como o coordenador do COSIFE trabalhou 19 anos no quadro de fiscalização do Banco Central do Brasil, tinha como princípio verificar a existência de tais cláusulas, visto que já induzem o agente de fiscalização a acreditar que a verdadeira intenção seria a de fraude fiscal, na forma de elisão fiscal, procedimento, este, que também deve ser seguido pelos demais agentes de fiscalização. Por isso, o usuário do Jus Navegandi alegou que somente o advogado da investida proporia tal cláusula e nunca o advogado da empresa investidora.

Torna-se importante destacar que o texto ora comentado foi escrito em novembro de 2011 e publicado em julho de 2012.

Portanto, foi escrito antes de sancionada a Lei 12.973/2014 que fez importantes modificações na legislação tributária em vigor exatamente para evitar o que vem sendo feito pelo grande empresariado, apoiado por importantes consultores e lobistas.

Como os legisladores (falsos representantes do Povo) deixaram tal brecha na legislação tributária, aconteceram as "importantes decisões pelo CARF - Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, nas quais foram anuladas autuações da Receita Federal". Ou seja, o CARF anulou autuações porque os legisladores cometeram o gravíssimo erro de revogar parte da legislação utilizada na esfera tributária, a qual não podia ser revogada. Esse "lapso", agora consertado pela Lei 12.973/2014, pode ser oriundo de erro cometido por descuido, distração, esquecimento ou engano (não intencional) e também pode ser indício de máxima incompetência (culpa dos eleitores).

As regras instituídas pela Lei 12.973/2014 vigoram obrigatoriamente a partir de 01/01/2015. A Lei foi sanciona para adaptação da legislação tributária às NBC - Normas Brasileiras de Contabilidade convergidas às Normas expedidas pelo IASB - Conselho das Normas Internacionais de Contabilidade. O mesmo foi feito na legislação societária (Lei 6.404/1976) que começou a ser também adaptada às NBC, a partir de 2007.

Veja informações complementares em A Supremacia das Normas Contábeis Ante a Legislação Tributária, escrito em 15/07/2012.

Alteração da legislação citada:

1. Decreto-Lei 1.598/1977 (artigos 20 a 26)
2. Simulação: Código Civil - Invalidade do Negócio Jurídico (artigos 166 a 184)
3. Dissimulação: CTN - Código Tributário Nacional (§ único do artigo 116)

Relativamente aos artigos 7º e 8º da Lei 9.532/1997, no artigo 65 da Lei 12.973/2014 lê-se:

Art. 65. As disposições contidas nos arts. 7º e 8º da Lei 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e nos arts. 35 e 37 do Decreto-Lei 1.598, de 26 de dezembro de 1977, continuam a ser aplicadas somente às operações de incorporação, fusão e cisão, ocorridas até 31 de dezembro de 2017, cuja participação societária tenha sido adquirida até 31 de dezembro de 2014.

Em tese, isto significa que foi deixada uma nova brecha para realização da Elisão Fiscal, desta vez com prazo predeterminado.

As regras básicas para a emissão do laudo de avaliação estão no artigo 8º da Lei 6.404/1976. Porém, o artigo 2º da Lei 12.973/2014 também ajustou tais regras quando alterou o artigo 20 do Decreto-Lei 1.598/1977, em que agora se lê:

Art. 20.  O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:

• ..............................................................................................
• II - mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação adquirida, e o valor de que trata o inciso I do caput; e
• III - ágio por rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à diferença entre o custo de aquisição do investimento e o somatório dos valores de que tratam os incisos I e II do caput.

§ 1º Os valores de que tratam os incisos I a III do caput serão registrados em subcontas distintas.

..............................................................................................

§ 3º O valor de que trata o inciso II do caput deverá ser baseado em laudo elaborado por perito independente que deverá ser protocolado na Secretaria da Receita Federal do Brasil ou cujo sumário deverá ser registrado em Cartório de Registro de Títulos e Documentos, até o último dia útil do 13^o (décimo terceiro) mês subsequente ao da aquisição da participação.

..............................................................................................

§ 5º A aquisição de participação societária sujeita à avaliação pelo valor do patrimônio líquido exige o reconhecimento e a mensuração:

• I - primeiramente, dos ativos identificáveis adquiridos e dos passivos assumidos a valor justo; e
• II - posteriormente, do ágio por rentabilidade futura (goodwill) ou do ganho proveniente de compra vantajosa.

§ 6º O ganho proveniente de compra vantajosa de que trata o § 5º, que corresponde ao excesso do valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da participação adquirida, em relação ao custo de aquisição do investimento, será computado na determinação do lucro real no período de apuração da alienação ou baixa do investimento.

§ 7º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo, podendo estabelecer formas alternativas de registro e de apresentação do laudo previsto no § 3º .

Os dois últimos endereçamentos referem-se à NBC-TG-15 - Combinações de Negócios.

Veja ainda a NBC-TG-46 - Mensuração pelo Valor Justo, às quais (normas contábeis) a presente legislação tributária foi adaptada.

Em complementação, veja também a NBC-TG-45 - Divulgação de Participações em Outras Entidades.

Nas correspondentes Notas Explicativas anexadas às Demonstrações Contábeis (NBC-TG-26 - Apresentação das Demonstrações Contábeis), devem ser pormenorizadamente explicados os fatos relevantes como o aqui descrito.

Sobre o último parágrafo, veja as explicações contidas na primeira NOTA desta página.