início > textos Ano XX - 18 de junho de 2019



QR - Mobile Link
PARTICIPAÇÃO DOS TRABALHADORES NOS LUCROS DAS EMPRESAS

PARTICIPAÇÃO DOS TRABALHADORES NOS LUCROS DAS EMPRESAS

COMENTÁRIOS SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 10.101/2000

São Paulo, 26/12/2012 (Revisado em 01-12-2013)

Referências: Planejamento Tributário dos Trabalhadores, Inconstitucionalidade da Lei 10.101/2000 sobre a tributação das participações dos empregados nos lucros ou resultados das empresas - Inciso XI do artigo 7º da Constituição Federal de 1988. Não cabe tributação na fonte sobre os resultados distribuídos pelas pessoas jurídicas, segundo a legislação consolidada no RIR/1999.

PARTICIPAÇÃO DOS TRABALHADORES NOS LUCROS OU RESULTADOS DAS EMPRESAS

Por Américo G Parada Fº - Contador - Coordenador do COSIFe

MAIS UMA VEZ DILMA PISA NA BOLA CONTRA OS TRABALHADORES

E esta é uma "Pisada de Elefante", como diz a música homônima de Jorge Benjor. Vejamos.

A Casa Civil da Presidência da República antes do Natal de 2012 redigiu Medida Provisória que seria firmada pela Presidenta Dilma Russef para publicação depois do Natal, que dá nova redação ao § 5º do art. 3º da Lei 10.101/2000, incluindo no mesmo artigo os §§ 6º a 10. Essa lei do ano 2000 regulamentou a Constituição Federal de 1988 na parte em que se refere à participação dos trabalhadores nos lucros das empresas.

Mas, existe grave impropriedade na Medida Provisória 597/2012, que foi firmada em 26/12/2012 e publicada no DOU em 27/12/2012. Na realidade a impropriedade está nos erros cometidos pelo legislador na Lei 10.101/2000, que regulamentou o inciso XI do Artigo 7º da Constituição Brasileira de 1988.

A MP 597/2012 foi convertida na Lei 12.832/2013 que altera dispositivos da Lei 10.101/2000 (que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa) e da Lei 9.250/1995 (que altera a legislação do imposto de renda das pessoas físicas).

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

Na Constituição de 1988 lê-se:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;

Observe que a Constituição de 1988 menciona a "participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração". Diante da frase, em tese essa participação nos lucros ou resultados seria semelhante à distribuída aos acionistas ou cotistas das empresas.

Assim sendo, não cabe retenção nem pagamento do imposto de renda sobre os valores recebidos pelos trabalhadores.

Por quê?

Porque a partir de 1996 os lucros e resultados das empresas distribuídos aos seus acionistas ou cotistas não são tributados.

Naquela época foi corrigido um erro existente na legislação vigente que resultava em dupla tributação. A bitributação acontecia porque a distribuição de resultados é feita depois de apurado o resultado tributável. Ou seja, o tributo é aprovisionado ou pago antes da distribuição dos lucros. Logo, fica automaticamente impedida a nova ou dupla tributação do resultado distribuído, que já foi tributado.

Assim sendo, como "todos são iguais perante a lei" (artigo 5º da Constituição Brasileira de 1988), a participação nos lucros ou resultados atribuídos aos trabalhadores também seria isenta de tributação.

No entanto, a Lei 10.101/2000, justamente por ser em benefício dos trabalhadores e, em tese, contrária aos patrões, foi sancionada somente 12 anos anos depois da Carga Magna.

Decorridos tantos anos de vacilação, a referida Lei foi sancionada durante o Governo FHC com pelo menos uma grave impropriedade cometida pelo legislador, que foi o estabelecimento da tributação dos resultados distribuídos aos empregados das empresas, enquanto os mesmos resultados não são tributados quando distribuídos aos patrões desses mesmos trabalhadores.

Repetindo, por ser uma distribuição de resultados em benefício dos empregados, por mero preconceito e discriminação social, inconstitucionalmente a Lei estabeleceu expressamente que esse pagamento aos trabalhadores seria tributado pelo imposto de renda.

Isto significa que a lei discriminou os trabalhadores, não dando a eles a mesma isenção de tributação concedida aos seus patrões pela legislação vigente. Ou seja, a Lei 10.101/2000 desconsiderou o disposto no caput do artigo 5º da Constituição Brasileira de 1988 ("todos são iguais perante a lei").

O QUE SE LÊ NA LEI 10.101/2000

No § 5º do artigo 3º da referida Lei 10.101/2000 lê-se:

Art. 3º A participação [dos empregados nos resultados da empresa] não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.

§ 5º As participações de que trata este artigo serão tributadas na fonte, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês, como antecipação do imposto de renda devido na declaração de rendimentos da pessoa física, competindo à pessoa jurídica a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do imposto.

Podemos ver claramente que o contido em negrito no § 5º contradiz o que está escrito também em negrito no "caput" do artigo 3º da Lei 10.101/2000. Isto é, se não é remuneração pelo trabalho assalariado, não há a incidência do imposto de renda sobre proventos de qualquer natureza.

Por não ser provento ou remuneração do trabalho assalariado, o referido valor também não pode ser contabilizado como Despesa Operacional, conforme determina o § 1º do artigo 3º da Lei 10.101/2000, contrariando o disposto no RIR/1999 - Regulamento do Imposto de Renda que será comentado nesta página.

Por não ser provento ou remuneração, trata-se de Distribuição de Resultados ou Participação nos Lucros, conforme diz a Constituição Federal de 1988.

Portanto, o valor pago ao trabalhador deve ser deduzido do Lucro Líquido depois de calculados os tributos a serem pagos, conforme será explicado nesta página, como base no artigo 187 da Lei 6.404/1976, que versa sobre a Demonstração do Resultado do Exercício.

A INJUSTIÇA SOCIAL CONFIRMADA PELA MP 597/2012

Podemos verificar que a nova redação da Lei 10.101/2000 estabelecida pela MP 597/2012 piora a discriminação e a consequente injustiça social contra os trabalhadores. Vejamos:

§ 5º A participação de que trata este artigo será tributada pelo imposto sobre a renda exclusivamente na fonte, em separado dos demais rendimentos recebidos, no ano do recebimento ou crédito, com base na tabela progressiva anual constante do Anexo e não integrará a base de cálculo do imposto devido pelo beneficiário na Declaração de Ajuste Anual. (Nova Redação dada pela MP 597/2012 ao artigo 3º da Lei 10.101/2000)

O fato de agora ser a participação nos lucros tributada exclusivamente na fonte em tese aumenta a tributação, visto que do valor recebido só poderá ser deduzida a eventual pensão alimentícia paga pelo trabalhador (de conformidade com o § 10 incluído pela MP 597/2012). As dedução permitidas aos proventos não se aplica a essa participação nos lucros. Logo, não é remuneração da força de trabalho.

A INCONSTITUCIONALIDADE SEGUNDO O ARTIGO 145 DA CARTA MAGNA

Considerando-se, ainda, o disposto no § 1º do artigo 145 da Constituição de 1988, deveria acontecer o inverso. Os rendimentos dos capitalistas (os patrões) deveriam ser tributados e os rendimentos dos trabalhadores deveriam ser isentos de tributação.

Art. 145. ...

§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte

Logo, lembrando-se do jargão do PCO - Partido da Causa Operária ("quem bate cartão não vota em patrão"), o patrão não pode ser menos tributado que os empregados. Pelo menos deve haver igualdade de condições, como está previsto no artigo 5º da Constituição de 1988 ("todos são iguais perante a lei").

Tal falha será comentada, com informações complementares, logo após a leitura do texto a seguir transcrito, publicado pela Agência Brasil em 24/12/2012.

GOVERNO ISENTA IMPOSTO DE RENDA SOBRE A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS DE ATÉ R$6 MIL

Por Iolando Lourenço e Luana Lourenço. Edição: Fábio Massalli - Repórteres da Agência Brasil - Economia. Publicado em 24/12/2012 - 14h40. Com comentários e anotações em azul por Américo G Parada Fº - Contador - Coordenador do COSIFe.

Brasília - O governo decidiu isentar de Imposto de Renda (IR) a participação nos lucros e resultados (PLR) para trabalhadores que recebem até R$ 6 mil do benefício. A partir de R$6.000,01, foram criadas escalas de alíquotas, de 7,5% até 27,5%, dependendo do valor recebido.

A medida foi anunciada hoje [24/12/2012] pela ministra-chefe da Casa Civil, Gleisi Hoffmann, a pedido da presidenta Dilma Rousseff. A mudança da incidência do IR sobre a PLR será feita por medida provisória [MP 597/2012], que o governo vai publicar na edição de quarta-feira [26/12/2012] do Diário Oficial da União [Foi publicada dia 27/12/2012].

A isenção [total] de Imposto de Renda sobre a participação nos lucros e resultados era uma demanda antiga das centrais sindicais e foi motivo de discussão ao longo do ano entre governo e sindicatos.

Mal orientados pelos seus advogados, os sindicalistas estavam pedindo a isenção de tributação, quando seus representantes legais deviam ter pedido a declaração de inconstitucionalidade da tributação das participações dos empregados nos lucros ou resultados das empresas. Essa não tributação já acontece com idênticos resultados distribuídos aos cotistas e acionistas das empresas desde 1996.

Para quem ganha entre R$ 6.000,01 e R$ 9 mil, a incidência do IR será 7,5%, de R$ 9.000,01 a R$ 12 mil, será 15%, e de R$ 12.000,01 a R$ 15 mil, será 22,5%. Acima de R$ 15 mil, será 27,5%, segundo a ministra Gleisi.

A previsão do governo é que a medida tenha impacto de R$ 1,7 bilhão na área fiscal.

COMENTÁRIOS SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 10.101/2000

Por Américo G Parada Fº - Contador - Coordenador do COSIFe

Tabela do IR-Fonte sobre a PLR - Participação nos Lucros e Resultados das empresas pelos seus empregados (Lei 10.101/2000).

Valor Percentual Dedução
até R$ 6.000,00 isento -
de R$ 6.000,01 a R$ 9.000,00 7,5% R$ 450,00
de R$ 9.000,01 a R$ R$ 12.000,00 15% R$ 1.125,00
de R$ 12.000,01 a R$ 15.000,00 22,5% R$ 2.025,00
acima de R$ 15.000,00 27,5% R$ 2.775,00

TABELA MENSAL DO IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - PESSOAS FÍSICAS

Em primeiro lugar, cabe uma observação importante. Vejamos:

Sabendo-se que os salários não podem ser considerados como renda e, sim, proventos, honorários, vencimentos, remuneração da força de trabalho ou aquilo que é estritamente necessário à sobrevivência do ser humano (trabalhador), torna-se uma injustiça social o fato de o salário ser tributado quando for inferior ao necessário à mencionada sobrevivência digna.

Hoje em dia, pelo menos nas grandes cidades brasileiras, é praticamente impossível a sobrevivência digna com salário inferior a R$ 6 mil.

Portanto, a tabela acima, destinada ao inconstitucional cálculo do IR-Fonte sobre as Participações dos Trabalhadores nos Lucros das Empresas, que constou da Medida Provisória 597/2012, também deveria ser utilizada para cálculo do Imposto de Renda na Fonte de todos os assalariados.

Isto significa que a atual tabela se contrapõe a outra utilizada para tributação dos proventos de qualquer natureza. Nas duas oportunidades deveria ser utilizada a mesma tabela (uma ou outra, a antiga ou a nova).

PLR - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS

Como já foi mencionado no início deste texto, a Lei 10.101/2000 regulamentou o disposto no inciso XI do Artigo 7º da Constitucional Brasileira de 1988 que estabelece o direito do trabalhador de participar dos lucros da empresa em que trabalha.

Em tese esses lucros também poderiam ser distribuídos na forma de ações ou cotas de capital, que depois gerariam dividendos. Isto acontecia nas antigas sociedades de capital e indústria, previstas no antigo Código Civil Brasileiro que vigorou até janeiro de 2003. Esse sistema de distribuição de ações ou cotas de capital geralmente é utilizado na remuneração dos chamados Executivos (administradores contratados como empregados), ocupantes de altos cargos nas empresas.

OS ERROS COMETIDOS PELO LEGISLADOR NA LEI 10.101/2000

Lendo-se a citada Lei 10.101/2000 é possível notar que o legislador cometeu gafe, impropriedade ou erro, demonstrando desconhecimento da legislação do imposto de renda e da teoria contábil, ao confundir a distribuição de resultados das pessoas jurídicas com a sua despesa operacional.

DEFINIÇÃO DE DESPESA OPERACIONAL SEGUNDO O RIR/1999

Sobre as despesas operacionais e sobre as participações nos lucros das empresas, no Decreto 3.000/1999 (que aprovou o RIR/1999 - Regulamento do Imposto de Renda) lê-se:

Art.359. Para efeito de apuração do lucro real, a pessoa jurídica poderá deduzir como despesa operacional as participações atribuídas aos empregados nos lucros ou resultados, dentro do próprio exercício de sua constituição (Medida Provisória 1.769 - 55, de 1999, art. 3º, §1º).

O mesmo está escrito no item III do artigo 462 do RIR/1999. Vejamos:

Art.462. Podem ser deduzidas do lucro líquido do período de apuração as participações nos lucros da pessoa jurídica (Decreto-Lei 1.598, de 1977, art. 58):

I - asseguradas a debêntures de sua emissão;

II - atribuídas a seus empregados segundo normas gerais aplicáveis, sem discriminações, a todos que se encontrem na mesma situação, por dispositivo do estatuto ou contrato social, ou por deliberação da assembleia de acionistas ou sócios quotistas;

III - atribuídas aos trabalhadores da empresa, nos termos da Medida Provisória 1.769-55, de 1999 (art. 359).

A MP 1.769-55/1999 foi convertida na Lei 10.101/2000, que se está comentando e que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e dá outras providências.

NÃO HÁ TRIBUTAÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO DE RESULTADOS

No texto transcrito acima observe que o redator do Decreto 3.000/1999 (RIR/1999) repetiu o erro contido na MP 1.769-55/1999, convertida na Lei 10.101/2000, que se contrapõe ao seguinte disposto do mesmo RIR/1999, aonde se lê:

Art.654. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, não estão sujeitos à incidência do imposto na fonte, nem integram a base de cálculo do imposto do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior (Lei 9.249, de 1995, art. 10).

Observe que nos artigos 359 e 462 do RIR/1999 está escrito respectivamente "poderá deduzir" e "podem ser deduzidos". Isto é, não é obrigatória a dedução.

De outro lado, o artigo 654 do RIR/1999 menciona que "Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados" [e distribuídos pela pessoa jurídica] "não estão sujeitos à incidência do imposto na fonte, nem integram a base de cálculo do imposto do beneficiário".

Se não integram a base de cálculo do imposto, as participações ou distribuições de lucros ou resultados não podem ser deduzidos como Despesa Operacional.

O mesmo é lido no artigo 692 do RIR/1999 relativamente aos lucros distribuídos a residentes ou domiciliados no exterior:

Art.692. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real ou arbitrado a pessoa física ou jurídica, domiciliada no exterior, não estão sujeitos à incidência do imposto na fonte (Lei 9.249, de 1995, art. 10).

PRECONCEITO E DISCRIMINAÇÃO SOCIAL

Então, diante do exposto, pergunta-se:

Se os lucros distribuídos aos cotistas e acionistas das empresas e aos residentes e domiciliados no exterior não estão sujeitos à tributação, por que é tributado o mesmo resultado distribuído aos trabalhadores?

Talvez seja por mero preconceito e discriminação social, o que por si só torna inconstitucional a tributação dos trabalhadores, tendo-se em vista ainda o contido no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, já citado.

Obviamente existe um grave erro técnico e científico na redação do texto da Lei 10.101/2000. Com base no exposto, nem haveria a necessidade de ser sancionada a Lei. Ou, se sancionada, deveria apenas mencionar a legislação já existente ou alterar toda a legislação vigente se o texto fosse, como realmente é, contrário a legislação em vigor.

VEJAMOS O QUE SE LÊ DE ERRADO NA LEI 10.101/2000

Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:

(Veja os detalhes na Lei 10.101/2000)

Art. 3º A participação de que trata o art. 2º [da Lei 10.101/2000] não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.

§ 1º Para efeito de apuração do lucro real, a pessoa jurídica poderá deduzir como despesa operacional as participações atribuídas aos empregados nos lucros ou resultados, nos termos da presente Lei, dentro do próprio exercício de sua constituição.

§ 2º É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil.

Com base no artigo 2º da Lei 10.101/2000 os valores a serem destinados aos trabalhadores referem-se à sua participação nos lucros da empresa em que trabalha. Portanto, trata-se de distribuição de lucros ou resultados (obviamente positivos). Os eventuais resultados negativos serão assumidos pelos administradores ou controladores, nunca pelos empregados.

Os lucros objeto de distribuição são aqueles calculados depois de apurado o lucro tributável e de calculado o respectivo imposto de renda.

Portanto, os valores a serem distribuídos não podem ser computados como Despesa Operacional, visto que essas são contabilizadas antes da apuração do resultado (lucro tributável, que será reduzido pelo valor do imposto a pagar). Logo, antes desses cálculos, torna-se difícil saber qual seria o montante a ser distribuído como participação nos resultados, tendo em vista que ainda não se sabe o montante do lucro líquido depois de abatidos os tributos.

CONSIDERAÇÕES SOBRE SOBRE O QUE É DESPESA OPERACIONAL

Considerando-se ainda que o parágrafo 1º do artigo 3º da Lei 10.101/2000 menciona que "poderá deduzir", deve ser abandonada essa forma errada de contabilizar a participação como Despesa Operacional, devendo ser utilizada a forma certa que é a da dedução das participações nos lucros depois de apurada a tributação incidente sobre o lucro líquido, tal como acontece na distribuição de lucros aos sócios ou acionistas da pessoa jurídica.

Fazendo-se a contabilização da participação desse modo, depois de apurado o imposto de renda a pagar, não haverá retenção na fonte. É o que está escrito no artigo 692 do RIR/1999 já transcrito e  na Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/1976) que será comentada mais adiante.

Na qualidade de Despesa Operacional só pode ser contabilizada a remuneração normal ou habitual do trabalhador. Assim sendo, o próprio parágrafo 1º do artigo 3º da Lei 10.101/2000 contradiz o escrito no seu "caput".

Trata-se, portanto, de um grande falha cometida pelo legislador por não conhecer os princípios de contabilidade e por desconhecer o contido na legislação descrita até o final deste texto.

PARTICIPAÇÕES NOS LUCROS VERSUS DESPESAS OPERACIONAIS

Se as distribuições de resultados ou as participações nos lucros forem lançadas como Despesa Operacional, devem ser adicionadas ao Lucro para efeito do cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido. Assim fazendo, não mais serão tributadas, porque estão sendo tributadas antes dessa distribuição dos resultados.

Essas afirmativas são confirmadas pelo RIR/1999 em que se lê:

Art.463. Serão adicionadas ao lucro líquido do período de apuração, para efeito de determinar o lucro real, as participações nos lucros da pessoa jurídica atribuídas a partes beneficiárias de sua emissão e a seus administradores (Decreto-Lei 1.598, de 1977, art. 58, parágrafo único).

Parágrafo único. Não são dedutíveis as participações no lucro atribuídas a técnicos estrangeiros, domiciliados ou residentes no exterior, para execução de serviços especializados, em caráter provisório (Decreto-Lei 691, de 18 de julho de 1969, art. 2º, parágrafo único).

Considerando-se que a participação dos empregados é semelhante à participação dos administradores, dos sócios ou acionistas (dividendos) e dos técnicos estrangeiros, que não são tributadas por ocasião da distribuição, também não podem ser tributadas as participações nos resultados atribuídas aos trabalhadores (empregados).

Diante do disposto no RIR/1999, em que está consolidada a maior parte da legislação sobre a tributação pelo imposto de renda, é fácil observar que toda distribuição dos resultados das empresas é isenta de tributação porque essa distribuição deve ser calculada somente depois de apurado o resultado tributável e ainda depois de ser deduzido o imposto de renda a pagar, conforme está disposto no artigo 187 da Lei 6.404/1976 com as alterações introduzidas pela Lei 11.941/2009 que melhor será explicada a seguir.

EMPRESAS TRIBUTADAS COM BASE NO LUCRO PRESUMIDO OU ARBITRADO

O legislador também não levou em conta a existência de empresas tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado. Partiu do pressuposto que tais empresas não distribuem lucros aos seus empregados. Existem empresas que, mesmo tendo contabilidade bem organizada, como forma de planejamento tributário, optam pela tributação com base no lucro presumido.

Nessas empresas, as despesas operacionais, quaisquer sejam seus valores, não influenciam na determinação do lucro tributável. Nelas é considerado como lucro tributável um determinado percentual da Receita Bruta, que é chamado de lucro presumido pelo contribuinte ou arbitrado pela autoridade fiscalizadora.

Portanto, nessas mencionadas empresas de nada adiantaria contabilizar a participação dos empregados como Despesa Operacional.

Nas empresas tributadas com base no Lucro Presumido a participação dos empregados só poderia ser calculada e deduzida do Lucro Tributável (Presumido ou Arbitrado), depois de abatido o imposto a pagar.

Então, essa distribuição de lucros não pode ser superior a este resultado final, salvo se a empresa tiver contabilidade organizada de forma que possa optar pela tributação com base no Lucro Real. Neste caso, se o lucro apurado for superior àquele mencionado lucro presumido, líquido do imposto a pagar, o excedente a este pode ser distribuído até o montante do lucro real, diminuído pelo eventual imposto a pagar.

Sobre as formas de distribuição de resultados, veja informações mais detalhadas no texto Incentivos Fiscais à Contabilização.

Portanto, o mencionado foi outro grave erro cometido pelo legislador. Esqueceu de perguntar a algum contador como essas questões são resolvidas na prática. Os advogados também não saberiam responder, como de fato não souberam. Por isso aconteceu o erro.

DEMONSTRAÇÃO DE RESULTADOS DO EXERCÍCIO

LEGISLAÇÃO PERTINENTE

Sobre a Demonstração de Resultados do Exercício devemos observar o disposto no parágrafo 1º do artigo do 274 do RIR/1999 em que se lê:

Art. 274. ...

§1º O lucro líquido do período deverá ser apurado com observância das disposições da Lei 6.404, de 1976 (Decreto-Lei 1.598, de 1977, Art. 67, inciso XI, Lei 7.450, de 1985, Art. 18, e Lei 9.249, de 1995, Art. 5º).

Observe que não está escrito poderá ser. Está escrito deverá ser. Portanto é obrigatório que o lucro líquido seja apurado da forma estabelecida pela Lei 6.404/1976.

Por sua vez, na Lei 6.404/1976, quando se refere à Demonstração dos Resultado do período de apuração do imposto de renda lê-se:

Art. 187. A demonstração do resultado do exercício discriminará:

I - a receita bruta das vendas e serviços, as deduções das vendas, os abatimentos e os impostos;

II - a receita líquida das vendas e serviços, o custo das mercadorias e serviços vendidos e lucro bruto;

III - as despesas com as vendas, as despesas financeiras, deduzidas das receitas, as despesas gerais e administrativas, e outras despesas operacionais;

IV - o lucro ou prejuízo operacional, as outras receitas e as outras despesas; (Redação dada pela Lei 11.941/2009)

V - o resultado do exercício antes do imposto de renda e a provisão para o imposto;

VI - as participações de debêntures, empregados, administradores e partes beneficiárias, mesmo na forma de instrumentos financeiros, e de instituições ou fundos de assistência ou previdência de empregados, que não se caracterizem como despesa; (Redação dada pela Lei 11.941/2009)

VII - o lucro ou prejuízo líquido do exercício e o seu montante por ação do capital social.

§ 1º. Na determinação do resultado do exercício serão computados:

a) - as receitas e os rendimentos ganhos no período, independentemente da sua realização em moeda; e;

b) - os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou incorridos, correspondentes a essas receitas e rendimentos.

Observe que a partir do item IV do artigo 187 da Lei 6.404/1976, a Demonstração do Resultado do Exercício deve ter um subtotal com o Lucro ou Prejuízo Operacional ao qual serão somadas as Outras Receitas (não operacionais) e deduzidas as Outras Despesas.

Em seguida, haverá outro subtotal com Resultado Antes do Imposto de Renda, seguido do Imposto de Renda a Pagar, calculado com o auxílio do LALUR - Livro de Apuração do Lucro Real.

No LALUR, ao Resultado do Exercício Antes do Imposto de Renda serão adicionadas as Despesas Não Dedutíveis (despesas sem documentação hábil e as demais não permitidas ou limitadas pela legislação) e deduzidas as Receitas Não Tributáveis (como, por exemplo, as participações nos lucros de outras empresas participadas e ainda nos lucros das coligadas e controladas), porque esses lucros distribuídos já foram tributados antes da distribuição.

A seguir, na Demonstração do Resultado do Exercício haverá um subtotal com o Resultado a Distribuir. Então, desse resultado serão abatidos os valores descritos no item VI do artigo 187 da Lei 6.404/1976. Entre esses valores estão as participações dos empregados comentadas neste texto.

É importante notar que os juros pagos sobre as debêntures e outros títulos emitidos pelas companhias abertas são lançados como Despesa Operacional, tal como os juros dos empréstimos obtidos. Mas, as debêntures, além dos juros, também podem distribuir lucros proporcionalmente ao total investido em relação ao Capital Social, somado ao valor total das debêntures emitidas. Neste caso, as debêntures seriam uma espécie de ações preferenciais resgatáveis. Estas aumentam o Capital Social durante um determinado período, desde a sua integralização até a data em que sejam resgatadas.

Observe ainda que o citado item VI do artigo 187 da Lei 6.404/1976 tem nova redação dada pela Lei 11.941/2009, corroborando com toda a tese aqui defendida de que a tributação da distribuição de resultados aos trabalhadores imposta pela Lei 10.101/2000 é totalmente inconstitucional. Isto é, a Lei 11.941/2009 determinou que a participação nos lucros atribuída aos empregados seja deduzida depois da tributação do Lucro Real.

Assim sendo, não cabe a contabilização da distribuição de resultados como Despesa Operacional, não cabendo também a tributação sobre os valores distribuídos.

REMUNERAÇÕES CONSIDERADAS COMO DESPESA OPERACIONAL

A Regulamentação do Imposto de Renda considera como Despesa Operacional as remunerações pagas aos empregados. Entre elas estão:

a) - Salários, Gratificações e outras remunerações pagas a empregados (artigo 290, 299 e 300, combinados com os artigos 633 a 639 do RIR/1999)

b) - Remuneração dos sócios, diretores ou administradores e titulares de empresas individuais e conselheiros fiscais e consultivos (artigo 357 e 358 do RIR/1999)

Para separação das receitas, custos e despesas operacionais e não operacionais da distribuição de lucros, a Demonstração dos Resultados do Exercício tem um subtotal antes do cálculo do imposto de renda e outro subtotal (lucro líquido) depois de calculado o imposto de renda.

Então, a distribuição de resultados (lucros, participações e dividendos) é retirada desse saldo já tributado.

Dessa forma, repetindo, não é tributável a distribuição de lucros, participações e dividendos exatamente por ter sido tributada antes de distribuído o resultado.

DEFINIÇÃO DE DESPESA OPERACIONAL SEGUNDO O RIR/1999

No RIR/1999 lê-se:

Art. 290. O custo de produção dos bens ou serviços vendidos compreenderá, obrigatoriamente (Decreto-Lei 1.598, de 1977, art. 13, §1º):

I - o custo de aquisição de matérias-primas e quaisquer outros bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção, observado o disposto no artigo anterior;

II - o custo do pessoal aplicado na produção, inclusive de supervisão direta, manutenção e guarda das instalações de produção;

III - os custos de locação, manutenção e reparo e os encargos de depreciação dos bens aplicados na produção;

IV - os encargos de amortização diretamente relacionados com a produção;

V - os encargos de exaustão dos recursos naturais utilizados na produção.

Parágrafo único. A aquisição de bens de consumo eventual, cujo valor não exceda a cinco por cento do custo total dos produtos vendidos no período de apuração anterior, poderá ser registrada diretamente como custo (Decreto-Lei 1.598, de 1977, art. 13, §2º).

Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47).

§ 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º).

§ 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º).

§ 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem.

Art. 300. Aplicam-se aos custos e despesas operacionais as disposições sobre dedutibilidade de rendimentos pagos a terceiros (Lei nº 4.506, de 1964, art. 45, § 2º).

Diante do disposto no RIR/1999, as participações dos empregados nos lucros ou resultados das empresas não podem ser considerados como Despesa Operacional, porque não se confundem com as Gratificações e Remunerações recebidas naturalmente com base no contrato de trabalho.

O § 3º do artigo 199 do RIR/1999 refere às gratificações adicionadas às remunerações pagas de acordo com o previsto no contrato de trabalho.

Essa desvinculação das participações nos lucros em relação às remunerações pelo trabalho exercido também foi estabelecida pelo artigo 3º da Lei 10.101/2000.

CONCLUSÃO

DIVERGÊNCIAS: LEI 10.101/200 VERSOS RIR/1999

Com base no equivocado conceito estabelecido na Medida Provisória 1.982-77/2000, convertida na Lei 10.101/200, o RIR/1999 concordou que tais participações nos lucros distribuídas aos empregados poderiam ser contabilizadas como Despesa Operacional.

Mas, imediatamente o RIR/1999 estabeleceu que tais Despesas equivocadamente contabilizadas como Operacionais devem ser adicionadas ao lucro operacional (no LALUR) para efeito de se chegar ao Lucro Tributável, chamado de Lucro Real.

Portanto, repetindo mais uma vez, as participações dos empregados nos lucros ou resultados das empresas só podem ser deduzidos do lucro líquido depois de tributado, tal como acontece com as demais distribuições de resultados a sócios ou acionistas.

Assim sendo, de outra forma podemos repetir que, tal como acontece com as demais distribuições de resultados das pessoas jurídicas, não cabe tributação sobre os resultados distribuídos, visto que já foram tributados antes da distribuição.

Diante desses fatos, torna-se cabível a declaração da inconstitucionalidade da Lei 10.101/2000 com a devolução dos eventuais valores cobrados dos trabalhadores pela fonte pagadora.

No que se refere às empresas, não cabe o recálculo do imposto de renda a pagar, caso as participações tenham sido contabilizadas como Despesa Operacional, porque o registro contábil foi feito de boa fé, acreditando-se na legalidade do disposto na Lei 10.101/2000.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Segundo o site do STF - Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) é a que tem por finalidade declarar que uma lei ou parte dela é inconstitucional, ou seja, contraria a Constituição Federal. A ADI é um dos instrumentos daquilo que os juristas chamam de “controle concentrado de constitucionalidade das leis”. Em outras palavras, é a contestação direta da própria norma em tese.

O STF continua explicando que existe uma outra forma de controle concentrado. Trata-se da Ação Declaratória de Constitucionalidade. O oposto disso seria o “controle difuso”, em que inconstitucionalidades das leis são questionadas indiretamente, por meio da análise de situações concretas.

No caso em questão, poderia ser proposta a última alternativa (controle difuso) porque a lei não está dando aos trabalhadores o mesmo tratamento tributário que é dado aos seus patrões.

Somente as seguintes pessoas ou entidades podem propor a ação direta de inconstitucionalidade:

Não pode haver intervenção de terceiros no processo, ou seja, partes que não estavam originariamente na causa não podem ingressar posteriormente.

PROVIDÊNCIA TOMADA PELOS SINDICATOS EM DEFESA DOS TRABALHADORES

É importante observar que, desde a sanção da Lei 10.101/2000, nenhuma providência foi tomada pelos sindicatos de trabalhadores em defesa dos trabalhadores.

Também nada foi feito pela OAB, que sempre se mostrou atenta às injustiças praticadas contra todos aqueles que não são trabalhadores.

Nenhum partido político se mostrou interessado na melhor análise da questão, visto que no Congresso Nacional aprovaram as referidas leis durante o Governo Dilma (MP 587/2012) e durante o Governo FHC (MP 1.982-77/2000, originária da MP 794/1994). Como nas duas épocas o texto legal partiu da Casa Civil da Presidência da República, os referidos presidentes não puderam vetá-las. Isto é, tal como fez Pôncio Pilatos, nossos congressistas lavaram suas mãos à inconstitucionalidade do pretendido pela equipe dos respectivos Chefes de Estado.