início > textos Ano XX - 14 de dezembro de 2018



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ISS - A COMPETÊNCIA ENTRE OS MUNICÍPIOS E A BITRIBUTAÇÃO

ISS - A COMPETÊNCIA ENTRE OS MUNICÍPIOS E A BITRIBUTAÇÃO

OS PROBLEMAS ENFRENTADOS PELAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS VIRTUAIS

São Paulo, 21/11/2018 (Revisado em 12/12/2018)

Referências: Paraísos Fiscais Municipais, Lei Complementar 116/2003, com alterações da Lei Complementar 157/2016, Planejamento Tributário, Empresas de Um Município Atuando em Outros Municípios, ISS Retido pela Tomadora de Serviços PRESENCIAIS de conformidade com os incisos I a XXV do artigo 3º da LC 116/2003, Discussão sobre as Formas de Tributação - Empresas Virtuais, Incentivos Fiscais Municipais - Alíquota Mínima de 2%, Redução da Carga Tributária.

  1. OS PROBLEMAS ENFRENTADOS PELAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS VIRTUAIS
  2. ISS - O problema não resolvido dos conflitos de competência entre os municípios e a bitributação
  3. Liminar suspende novas regras sobre local de incidência do ISS
  4. STF - Reconhecida repercussão geral sobre retenção do iss de prestador de outro município

Veja também:

Lembre-se: Tudo que o fiscalizador deve fazer, o empresário e o seu contador também devem saber.

Coletânea por Américo G Parada Fº - Contador - Coordenador do COSIFE

1. OS PROBLEMAS ENFRENTADOS PELAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS VIRTUAIS

Por Américo G Parada Fº - Contador - Coordenador do COSIFE

A Lei Complementar 116/2003 indiretamente deixa claro em seu artigo 3º que são tributados em municípios em que estejam sediadas as empresas prestadoras de serviços virtuais (exceto as sediadas no exterior). Também devem ser tributadas nos seus respectivos municípios as empresas que nele estejam registradas como fornecedoras de programas para computadores, entre outros tipos de trabalhos intelectuais ou científicos, incluindo os literários.

Por que deve ser acolhido o descrito no parágrafo anterior como regra  básica sobre a incidência do ISS somente no município brasileiro em que esteja a sede da empresa prestadora de serviços?

Porque nos incisos I a XXV do artigo 3º da Lei Complementar 116/2003 (alguns com redação dada pela Lei Complementar 157/2016) fica claro que somente será retido o ISS - Imposto Sobre Serviços no município em que estiver o Tomador do Serviço quando for prestado de forma PRESENCIAL. Ou seja, o ISS será cobrado e recolhido no município do TOMADOR DO SERVIÇO quando o FORNECEDOR for obrigado a prestá-los de corpo presente no município do tomador. O mesmo vale quando o serviço é prestado por uma equipe de pessoas especializadas que forem remetidas ao local em que está estabelecido o tomador do serviço.

Então, para facilitar o entendimento do acima descrito, a Lei Complementar 116/2003 no seu artigo 3º coloca uma relação de serviços que são antecipadamente considerados como prestados no local em que estiver o Tomador do Serviço. É preciso deixar bem claro que a Lei Complementar 116/2003 sobrepõe-se às correspondentes Leis Municipais e estas não podem conter dispositivos que não estejam previstos na Lei Maior (superior). Por isso diz-se que existe uma hierarquia para elaboração da legislação vigente.

Assim sendo, tudo começa com a Constituição Federal, que regulamenta a Constituição da União, de Estados e Municípios, incluindo o Distrito Federal. Ao mesmo tempo os artigos da Constituição Federal podem ser regulamentados por Lei Complementares. O mesmo ocorre com a Constituição de Estado e Municípios. A partir daí os Poderes Legislativos da União, dos Estados e dos Municípios (também o do Distrito Federal) passam a votar as Leis Ordinárias com base no disposto nas citadas que ficam no topo da hierarquia legislativa.

Sobre essa discussão, que se prolonga desde 2003 até os dias de hoje e que evolve a competência dos municípios de legislar somente para vigência no seu território e sobre as pessoas físicas e jurídicas nele residentes ou domiciliadas, veja o texto publicado neste COSIFE em 29/12/2005, revisado em 17/11/2018, denominado O ISS,os Bancos e os Demais Prestadores de Serviços.

No caso dos Bancos, por exemplo, as agências bancárias pagam o ISS sobre os seus serviços prestados naquele município em que estiver a mencionada agência ou ela e outras agências. No caso do serviço prestado por um banco virtual (que não têm agências), o ISS será pago no município em que estiver a sede desse banco virtual.

Com base no princípio básico descrito no parágrafo acima, muitos bancos estabeleceram suas empresas de prestação de serviços (como, por exemplo, as de processamento de dados) em municípios em que a alíquota do ISS era baixíssima, menor que os 2% fixados pela Lei Complementar 157/2016, para vigorar a partir de 01/01/2018. Então, como esse tipo de serviço era efetivamente prestado naquele município em que estava sediada a empresa de processamentos de dados, embora fosse prestado para todas as agências do banco espalhadas pelo Brasil, o ISS era recolhido somente no município em que estava a sede da empresa de processamento de dados.

Veja também os textos Microempresário Prestando Serviço em Outro Município e O Microempreendedor Individual e a Lei Complementar 147/2014.

Veja ainda o texto a seguir.

2. ISS - O problema não resolvido dos conflitos de competência entre os municípios e a bitributação

Manchete: Como existem vários entes Federativos com permissão para criar impostos (...) a CF preceitua que cabe à lei complementar dispor sobre eles, certamente para evitá-los.

Texto publicado por Maria Ednalva de Lima em 09/09/2013.  Ela é advogada do escritório Maria Ednalva de Lima Advogados Associados. O texto publicado por MIGALHAS.COM.BR foi visitado em 21/11/2018 e necessitava de atualização, porque a LC 116/2003 foi alterada pela LC 157/2016 e parte do artigo 155 da CF1988 foi alterado por emenda constitucional de 2015. Aqui com a inclusão dos mencionados dispositivos legais e com NOTAS DO COSIFE  por Américo G Parada Fº - Contador - Coordenador do COSIFE e com informações complementares sobre diversas práticas corriqueiras (embora ilegais) que podem ser observadas no sistema financeiro nacional brasileiro e internacional.

Inúmeras empresas prestadoras de serviços procuram-nos com indagações:

  1. Para quem devo recolher o ISS?
  2. Para o município em que estou sediada ou para o município onde estão localizadas as tomadoras dos meus serviços?

Comecemos por esclarecer que, ao conferir competência aos entes governamentais (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) para criar impostos, a Constituição Federal de 1988 o faz de forma separada e discriminada, indicando os fatos que os entes Federativos devem descrever como geradores da obrigação tributária (arts. 153, 155 e156). O que sobra (o resíduo) da descrição dos fatos geradores, a Constituição entrega à União (art. 154).

NOTA DO COSIFE:

Nos referidos artigos 153, 154, 155 e 156 da CF1988 lê-se:

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

I - importação de produtos estrangeiros;

II - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados;

III - renda e proventos de qualquer natureza;

IV - produtos industrializados;

V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários;

VI - propriedade territorial rural;

VII - grandes fortunas, nos termos de lei complementar.

§ 1º É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V.

§ 2º O imposto previsto no inciso III:

I - será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei;

II - (Revogado pela Emenda Constitucional 20/1998)

§ 3º O imposto previsto no inciso IV:

I - será seletivo, em função da essencialidade do produto;

II - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores;

III - não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior.

IV - terá reduzido seu impacto sobre a aquisição de bens de capital pelo contribuinte do imposto, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

4º O imposto previsto no inciso VI do caput: (Redação dada pela Emenda Constitucional 42.2003)

I - será progressivo e terá suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas; (Incluído pela Emenda Constitucional 42.2003)

II - não incidirá sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore o proprietário que não possua outro imóvel; (Incluído pela Emenda Constitucional 42.2003)

III - será fiscalizado e cobrado pelos Municípios que assim optarem, na forma da lei, desde que não implique redução do imposto ou qualquer outra forma de renúncia fiscal. (Incluído pela Emenda Constitucional 42.2003) (Regulamento)

§ 5º O ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, sujeita-se exclusivamente à incidência do imposto de que trata o inciso V do "caput" deste artigo, devido na operação de origem; a alíquota mínima será de um por cento, assegurada a transferência do montante da arrecadação nos seguintes termos: (Vide Emenda Constitucional 3/1993)

I - trinta por cento para o Estado, o Distrito Federal ou o Território, conforme a origem;

II - setenta por cento para o Município de origem.

Art. 154. A União poderá instituir:

I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;

II - na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação.

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional 3/1993)

I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; (Redação dada pela Emenda Constitucional 3/1993)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional 3/1993)

III - propriedade de veículos automotores. (Redação dada pela Emenda Constitucional 3/1993)

§ 1º O imposto previsto no inciso I: (Redação dada pela Emenda Constitucional 3/1993)

I - relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal

II - relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal;

III - terá competência para sua instituição regulada por lei complementar:

a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior;

b) se o "de cujus" [falecido] possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior;

IV - terá suas alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal;

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional 3/1993)

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;

IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;

V - é facultado ao Senado Federal:

a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros;

b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros;

VI - salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, "g", as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais;

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional 87/2015)

a) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional 87/2015)

b) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional 87/2015)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:  (Redação dada pela Emenda Constitucional 87/2015)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional 87/2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional 87/2015)

IX - incidirá também:

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; (Redação dada pela Emenda Constitucional 33/2001)

b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

X - não incidirá:

a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; (Redação dada pela Emenda Constitucional 42/2003)

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;

c) sobre o ouro, nas hipóteses definidas no art. 153, § 5º;

d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita; (Incluído pela Emenda Constitucional 42/2003)

XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos;

XII - cabe à lei complementar:

a) definir seus contribuintes;

b) dispor sobre substituição tributária;

c) disciplinar o regime de compensação do imposto;

d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços;

e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, "a"

f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias;

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b; (Incluída pela Emenda Constitucional 33/2001) (Veja o contido no artigo 4º da Emenda Constitucional 33/2001)

i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (Incluída pela Emenda Constitucional 33/2001)

§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. (Redação dada pela Emenda Constitucional 33, de 2001)

§ 4º Na hipótese do inciso XII, h, observar-se-á o seguinte: (Incluído pela Emenda Constitucional 33/2001)

I - nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo; (Incluído pela Emenda Constitucional 33/2001)

II - nas operações interestaduais, entre contribuintes, com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, o imposto será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias; (Incluído pela Emenda Constitucional 33/2001)

III - nas operações interestaduais com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, destinadas a não contribuinte, o imposto caberá ao Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional 33/2001)

IV - as alíquotas do imposto serão definidas mediante deliberação dos Estados e Distrito Federal, nos termos do § 2º, XII, g, observando-se o seguinte: (Incluído pela Emenda Constitucional 33/2001)

a) serão uniformes em todo o território nacional, podendo ser diferenciadas por produto; (Incluído pela Emenda Constitucional 33/2001)

b) poderão ser específicas, por unidade de medida adotada, ou ad valorem, incidindo sobre o valor da operação ou sobre o preço que o produto ou seu similar alcançaria em uma venda em condições de livre concorrência; (Incluído pela Emenda Constitucional 33/2001)

c) poderão ser reduzidas e restabelecidas, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b.(Incluído pela Emenda Constitucional 33/2001)

§ 5º As regras necessárias à aplicação do disposto no § 4º, inclusive as relativas à apuração e à destinação do imposto, serão estabelecidas mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do § 2º, XII, g. (Incluído pela Emenda Constitucional 33/2001)

§ 6º O imposto previsto no inciso III: (Incluído pela Emenda Constitucional 42/2003)

I - terá alíquotas mínimas fixadas pelo Senado Federal; (Incluído pela Emenda Constitucional 42/2003)

II - poderá ter alíquotas diferenciadas em função do tipo e utilização. (Incluído pela Emenda Constitucional 42/2003)

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I - propriedade predial e territorial urbana;

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional 3/1993)

IV - (Revogado pela Emenda Constitucional 3/1993)

§ 1º Sem prejuízo da progressividade no tempo a que se refere o art. 182, § 4º, inciso II, o imposto previsto no inciso I poderá: (Redação dada pela Emenda Constitucional 29/2000)

I - ser progressivo em razão do valor do imóvel; e (Incluído pela Emenda Constitucional 29/2000)

II - ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel. (Incluído pela Emenda Constitucional 29/2000)

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

II - compete ao Município da situação do bem.

§ 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar: (Redação dada pela Emenda Constitucional 37/2002)

I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas; (Redação dada pela Emenda Constitucional 37/2002)

II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior. (Incluído pela Emenda Constitucional 3/1993)

III - regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. (Incluído pela Emenda Constitucional 3/1993)

§ 4º (Revogado pela Emenda Constitucional 3/1993)

A análise conjunta desses dispositivos constitucionais revela que a CF1988 proíbe um ente Federativo de invadir a competência do outro, o que equivale a dizer que cada um somente pode criar o imposto que lhe foi entregue.

Como existem vários entes Federativos com permissão para criar impostos, inclusive descrevendo os mesmos fatos geradores, como é o caso dos Estados e municípios, antevendo a possibilidade de conflitos de competência, a CF1988 preceitua que cabe à lei complementar dispor sobre eles, certamente para evitá-los (art. 146, I).

NOTA DO COSIFE:

No referido inciso I do artigo 146 da CF1988 lê-se:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

No caso do ISS, são mais de cinco mil municípios com permissão para instituí-lo. Para evitar conflitos de competência entre eles, a LC 116/2003 veicula regra dispondo que o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local da efetiva prestação do serviço (artigo 3º).

NOTA DO COSIFE:

Nos referidos incisos do artigo 3º da Lei Complementar 116/2003, alguns com as alterações introduzidas pela Lei Complementar 157/2016, lê-se:

Art. 3º O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local: (Redação dada pela Lei Complementar 157/2016)

I - do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1º do art. 1º desta Lei Complementar;

II - da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa;

III - da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;

IV - da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa;

V - das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa;

VI - da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa;

VII - da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa;

VIII - da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa;

IX - do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa;

X - (VETADO)

XI - (VETADO)

XII - do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação, reparação de solo, plantio, silagem, colheita, corte, descascamento de árvores, silvicultura, exploração florestal e serviços congêneres indissociáveis da formação, manutenção e colheita de florestas para quaisquer fins e por quaisquer meios; (Redação dada pela Lei Complementar 157/2016)

XIII - da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa;

XIV - da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa;

XV - onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista anexa;

XVI - dos bens, dos semoventes ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa; (Redação dada pela Lei Complementar 157/2016)

XVII - do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa;

XVIII - da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa;

XIX - do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo item 16 da lista anexa; (Redação dada pela Lei Complementar 157/2016)

XX - do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa;

XXI - da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa;

XXII - do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa.

XXIII - do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 4.22, 4.23 e 5.09; (Incluído pela Lei Complementar 157/2016) [Este inciso foi VETADO e depois o veto foi anulado]

XXIV - do domicílio do tomador do serviço no caso dos serviços prestados pelas administradoras de cartão de crédito ou débito e demais descritos no subitem 15.01; (Incluído pela Lei Complementar 157/2016) [Este inciso foi VETADO e depois o veto foi anulado]

XXV - do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 10.04 e 15.09. (Incluído pela Lei Complementar 157/2016) [Este inciso foi VETADO e depois o veto foi anulado]

§ 1º No caso dos serviços a que se refere o subitem 3.04 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, objetos de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não.

§ 2º No caso dos serviços a que se refere o subitem 22.01 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de rodovia explorada.

§ 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no local do estabelecimento prestador nos serviços executados em águas marítimas, excetuados os serviços descritos no subitem 20.01.

§ 4º Na hipótese de descumprimento do disposto no caput ou no § 1º, ambos do art. 8º-A desta Lei Complementar, o imposto será devido no local do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado. (Incluído pela Lei Complementar 157/2016)

NOTA DO COSIFE: OS MUNICÍPIOS ILEGALMENTE LEGISLANDO EM DETRIMENTO DE OUTROS

Pois bem: o art. 3º da LC 116/2003 estipula que o ISS é devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta desse, no local do domicílio do prestador, justamente para evitar conflitos de competência entre os diversos Municípios e discrimina taxativamente as hipóteses configuradoras de exceção, nas quais o imposto é devido no local da prestação, também com esse mesmo propósito.

Sucede que a LC 116/2003 não conseguiu evitar conflitos de competência entre os municípios.

Os conflitos de competência entre os municípios, em torno da exigência do ISS, ainda permanecem e as circunstâncias que os ensejam beiram o indecoroso e o imoral.

Tais situações, para além de inconstitucionais e ilegais, são indecorosas e imorais porque o mesmo município defende ter direito ao imposto, se a prestadora de serviços está sediada em seu território, e, também, defende ter direito ao imposto, se a prestadora está sediada no território de outros Municípios, mas as tomadoras se encontram em seu território.

À situação indecorosa e imoral de um município exigir o ISS como lhe convém e somente para si foi conferida certa aparência de legitimidade, por meio da criação do cadastro obrigatório de empresas prestadoras de serviços sediadas em outros municípios.

NOTA DO COSIFE: COMBATENDO OS PARAÍSOS FISCAIS MUNICIPAIS

Muitos municípios limítrofes das grandes cidades como São Paulo e Rio de Janeiro, sabendo que essas duas taxavam os serviços à alíquota de 5%, resolveram atrair empresas prestadoras de serviços para o seu território e, para isso, passaram a cobrar taxas baixíssimas de ISS, de até 0,5%.

Assim, tal como acontece em Paraísos Fiscais estrangeiros, providencialmente chamados de ILHAS DO INCONFESSÁVEL, num determinado endereço, daquela que aqui poderíamos chamar de CIDADE DORMITÓRIO, existiam dezenas de empresas prestadoras de serviços tendo apenas uma pessoa que recebia correspondências e anotava os recados por telefone para todas elas.

Então, no sentido de combater os paraísos fiscais, a Lei Complementar 116/2003 estabeleceu que o Tomador de Serviços prestados por empresas sediadas no exterior, o imposto deve ser pago no Brasil, retido pelo Tomador do Serviço. Assim sendo, o falso prestador do serviço domijá emite a sua fatura por valor maior, com o ISS já embutido no Preço Total da Fatura.

Isto significa dizer que é sempre o consumidor final quem paga todos os tributos embutidos nos preços dos produtos, das mercadorias ou dos serviços.

Porém, tem gente que não acredita nessa realidade e teima em dizer que os empresários e suas empresas são excessivamente tributadas, o que é um grande engodo (2) para enganar os leigos (3) em contabilidade. Todo contabilista (contador, auditor ou perito contábil) sabe que a CONTABILIDADE DE CUSTOS tem por finalidade a apuração de todos os custos operacionais (incluindo os administrativos e os tributários) que devem ser repassados ao consumidor embutido no preço dos produtos, das mercadorias e dos serviços adquiridos pela população de quaisquer países. Por isso, diz-se que o Povo é quem sempre quem paga a conta.

Então, sabendo que determinados municípios alavancaram sua arrecadação de ISS mediante o registro de EMPRESAS FANTASMAS que de fato operavam nas grandes cidades, outros municípios passaram a fazer o mesmo. Assim, transformaram-se em PARAÍSOS FISCAIS MUNICIPAIS. O interessante é que os políticos desses municípios não têm o mínimo interesse na implantação da NF-e - Nota Fiscal Eletrônica Municipal.

Diante dessa realidade existente desde a década de 1970, visto que muitas dessas EMPRESAS FANTASMAS emitiam NOTAS FISCAIS FRIAS para geração de CAIXA DOIS em grandes empresas, incluindo-se nesse rol os bancos e demais instituições do sistema financeiro, o artigo 3º da Lei Complementar 116/2003 já estabeleceu quais são os tipos de serviços em que o ISS deve ser recolhido aos cofres do município em que está o Tomador do Serviço quando ele contratar prestadores de outros Municípios para realização de TRABALHO PRESENCIAL.

Portanto, entende-se que assim fica claro que nada poderá ser retido de empresas prestadoras de serviços que estejam estabelecidas em outros municípios e cujo trabalho a ser realizado não esteja listado no artigo 3º da Lei Complementar 116/2003 como trabalhos necessariamente presenciais.

OS MUNICÍPIOS FICAM IMPEDIDOS DE TER ALÍQUOTA DO ISS INFERIOR A 2%

A Lei Complementar 157/2016 incluiu na Lei Lei Complementar 116/2003 o artigo 8º-A estabelecendo a alíquota mínima de 2% que passou a ser adotada a partir de 01/01/2018.

Essa seria uma pequena forma de combater os Paraísos Fiscais Municipais se todos os municípios adotassem a mesma alíquota também como máxima.

OS MUNICÍPIOS INFRINGINDO A LEGISLAÇÃO SUPERIOR

Desconsiderando a CF1988, notadamente, o art. 146, I, e a LC 116/2003, especialmente, seu art. 3º, os municípios têm criado um cadastro [ilegal] para prestadoras de serviços sediadas fora de seu território. Se o pedido de inscrição nesse cadastro é indeferido, as prestadoras passam a ser sua contribuinte.

Esse cadastro acaba por definir quem é o credor do ISS e, por isso, a lei MUNICIPAL que o cria viola o art. 146, I, da CF, que estabelece ser tarefa da lei complementar à CF1988 dispor para evitar conflitos de competência entre os municípios, assim como viola o art. 3º da LC 116/2003, por ser esse dispositivo o que define o Município competente para exigir o ISS.

Repise-se: na prática, é a inscrição, ou não, nesse cadastro que define se o ISS é devido ao Município onde está sediada a empresa prestadora dos serviços.

Quando a inscrição é indeferida, a prestadora de serviços, obrigatoriamente, vê-se diante de uma situação de bitributação, dado que:

  1. o município onde está sediada exige o ISS, com fundamento no art. 3º da LC 116/2003, e
  2. o município onde estão localizadas as tomadoras exige, via retenção na fonte, o ISS sobre a mesma base de cálculo.

Observe-se: a não inscrição no cadastro torna a empresa contribuinte do município que o criou. Entretanto, como sua legislação MUNICIPAL não tem validade, vigência e eficácia fora de seu território, ele não pode exigir diretamente o ISS da prestadora sediada em outro município, então, ele faz a exigência, via retenção, da tomadora. Há, assim, uma nítida invasão de competência.

Esse tal cadastro, por qualquer ângulo que se examine, é inconstitucional.

A inconstitucionalidade evidencia-se pelo fato de a lei municipal, criadora do cadastro, ombrear com o art. 3º da LC 116/2003 para evitar conflitos de competência entre os municípios no que concerne à exigência do ISS.

A exigência de inscrição da prestadora sediada em outro município no tal cadastro para não se tornar contribuinte do município que o criou, sem margem para dúvidas, afronta o inciso I do art. 146 da CF1988.

Em conformidade com o inciso I do art. 146 da CF somente lei complementar pode definir qual o critério para tornar um Município competente, ou não, para exigir o ISS.

É evidente que o indeferimento num cadastro exigido por lei municipal não pode definir quem é o município credor do ISS, porque a CF proíbe no inciso I do art. 146!

Com essa conduta, os municípios contribuem para sobrecarregar ainda mais o Poder Judiciário, pois as prestadoras de serviços que se veem diante da situação de bitributação acionam-no para definir qual dos Municípios em conflito é competente para exigir o ISS e por fim à dúvida que as atormentam.

3. Liminar suspende novas regras sobre local de incidência do ISS

Em 26/03/2018 o site MIGALHAS publicou notícia sobre o tema em questão. Segundo aquele site, decisão de Alexandre de Moraes suspende, por arrastamento, a eficácia de toda legislação local (municipal) editada para complementar a lei nacional.

E continua explicando:

O ministro Alexandre de Moraes, do STF, concedeu liminar na ADIn 5.835 para suspender dispositivos de lei complementar Federal relativos ao local de incidência ISS. Para o ministro, estão presentes os requisitos para a concessão da liminar diante da dificuldade na aplicação da nova legislação, com ampliação dos conflitos de competência entre municípios e afronta ao princípio constitucional da segurança jurídica. A decisão suspende também, por arrastamento, a eficácia de toda legislação local editada para complementar a lei nacional.

Explica ainda que:

Na ação, a Consif - Confederação Nacional do Sistema Financeiro e a Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização (Cnseg) questionam dispositivos da LC 116/03 alterados pela LC 157/16. Os pontos questionados determinam que o ISS será devido no município do tomador do serviço no caso dos planos de medicina em grupo ou individual, de administração de fundos e carteira de clientes, de administração de consórcios, de administração de cartão de crédito ou débito e de arrendamento mercantil (leasing).

O modelo anterior estipulava nesses casos a incidência do ISS no local do estabelecimento prestador do serviço, mas a nova sistemática legislativa alterou a incidência do tributo para o domicílio do tomador de serviços. “Essa alteração exigiria que a nova disciplina normativa apontasse com clareza o conceito de ‘tomador de serviços’, sob pena de grave insegurança jurídica e eventual possibilidade de dupla tributação ou mesmo ausência de correta incidência tributária”, afirmou o ministro.

Para o relator, a ausência dessa definição, somada à edição de diversas leis municipais antagônicas sobre o tema prestes a entrar em vigor, acabará por gerar dificuldade na aplicação da lei complementar federal questionada. Isso ampliaria conflitos de competência entre unidades federadas e comprometeria a regularidade da atividade econômica dos setores atingidos.

Em decisão anterior, o ministro havia determinado a adoção do rito abreviado, previsto no artigo 12 da Lei 9.868/1999 (Lei das ADIns), para o julgamento do processo. As entidades, no entanto, peticionaram nos autos para reiterar o pedido de concessão de medida cautelar, informando que, após a adoção do rito abreviado, foram editadas normas municipais que conferem tratamento tributário diferente aos serviços em questão. Sustentaram assim a existência de novo quadro fático apto justificar a concessão de medida cautelar.

Veja o andamento do Processo: ADIn 5.835

4. STF - Reconhecida repercussão geral sobre retenção do iss de prestador de outro município

Em 04/12/2018 o site MIGALHAS publicou notícia sobre o tema em questão. Destaca que o Seprosp - Sindicato de Empresas de Processamentos de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo questionou decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que manteve a obrigação de cadastro na Secretaria Municipal de Finanças da cidade de São Paulo, mesmo para as empresas que não possuem estabelecimento na capital paulista.

No Supremo, o sindicato sustenta, em síntese, que a retenção do ISS pelo tomador de serviço acaba por onerá-lo duplamente. Aponta ainda a incompetência municipal para eleger, como responsáveis tributários, tomadores de serviços cujos prestadores estejam fora do respectivo território, pois somente a lei complementar poderia tratar de normas gerais de direito tributário. Alega ofensa aos arts. 30, inciso I, 146 e 152 da Constituição Federal, bem como ao princípio da territorialidade, tendo em vista a cobrança sobre fatos estranhos à competência tributária do município de São Paulo.

NOTA DO COSIFE:

Na Constituição Federal de 1988 lê-se:

Art. 30. Compete aos Municípios:

I - legislar sobre assuntos de interesse local;

Art. 146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

I - será opcional para o contribuinte; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

Segundo o MIGALHAS, o relator do recurso, ministro Marco Aurélio, destacou que foram devidamente citados no recurso os preceitos constitucionais apontados como violados. Em discussão, explicou o ministro, está o tratamento tributário conferido pelo Município de São Paulo a prestadores de serviços estabelecidos fora do respectivo território, cujo fato gerador do ISS encontra-se submetido à competência tributária de municipalidade diversa. "A obrigação instituída pela Lei Municipal 14.042/2005 há de ser analisada à luz da Constituição Federal".

A manifestação do relator no sentido de reconhecer a repercussão geral da matéria foi seguida por maioria, vencidos os ministros Edson Fachin e Luiz Fux.

Veja o andamento do Processo: RE 1.167.509