MICROEMPRESÁRIO PRESTANDO SERVIÇO EM OUTRO MUNICÍPIO

RECOLHIMENTO DO ISS POR VALOR FIXO - TAXA OU IMPOSTO?

São Paulo, 30/03/2009 (Revisado em 16-03-2024)

Referências: Simples Nacional, Firma Individual de Prestação de Serviços, Faturamento - Receita Bruta do Microempreendedor Individual - MEI - Lei Complementar 116/2003 - ISS - Imposto sobre Serviços, Lei Complementar 123/2006 - Microempresa e Empresa de Pequeno Porte com as alterações da Lei Complementar 127/2007 e da lei Complementar 128/2008, Pagamento de Tributos por Valor Fixo, Limite de Receita Bruta - Prestador de Serviços, Paraísos Fiscais Municipais - Guerra Fiscal, Planejamento Tributário, O ISS, os Bancos e os Prestadores de Serviços. Empresas Prestadoras de Serviços - Não Optantes pelo SIMPLES NACIONAL

1. A QUESTÃO

1. ISS - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS OU TAXA DE PRESTADOR DE SERVIÇOS?

1.1. ISS - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS OU TAXA DE PRESTADOR DE SERVIÇOS?

Em 28/01/2009 microempresário de Salvador - BA escreveu:

Gostaria de tirar dúvidas com relação à forma que um Banco com participação majoritária do governo federal retém o ISS dos prestadores de serviço.

Possuo uma empresa de consultoria estabelecida em Salvador-Ba (empresa uniprofissional = empresário = firma individual = Microempreendedor Individual - MEI), sujeita a tributação por alíquota fixa (sic) [taxa fixa - valor fixo].

Conforme a Lei Complementar 116/2003 os serviços de consultoria sofrem incidência de ISS no local do estabelecimento prestador.

O código tributário de Salvador estabelece que não será descontado ISS quando o prestador de serviço comprovar a sua inscrição como sujeito à alíquota fixa [taxa fixa - valor fixo] e o pagamento do imposto do exercício.

Quando do envio da nota fiscal ao tomador do serviço anexo os dois comprovantes.

Ocorre que as dependências dos Bancos responsáveis pelos pagamentos dos serviços normalmente estão situadas em outros municípios e "conforme estudos da área tributária e jurídico do Banco, com o objetivo de diminuir os riscos fiscais envolvidos" recolhe novamente o imposto para o município onde está localizado a dependência pagadora, "isto porque a nota fiscal ficará na iminente análise do fisco da localidade".

O microempresário ou microempreendedor individual disse ainda em sua mensagem que consultou diversas prefeituras beneficiárias do ISS sobre o entendimento do citado Banco. Sobre o assunto, a exemplo do Governo do Distrito Federal, de Aracaju - SE e de Fortaleza - CE, todos entendem que a retenção é indevida.

E continua explicando:

Além do mencionado Banco, presto serviços para outras empresas e órgãos a exemplo da CAIXA, Receita Federal, BRADESCO, SESI, SENAI, Advocacia Geral da União, Procuradoria da República etc. e nunca foi feito o desconto conforme entendimento do Banco Estatal.

Não estaria o Banco diminuindo "os seus riscos fiscais" à custa do aumento da carga tributária de terceiros, indevidamente?

As empresas também estão sujeitas a análise do fisco e, por exemplo, uma empresa estabelecida em Salvador, realiza um serviço em Salvador e o banco recolhe ISS para outro município, quando esta empresa for fiscalizada pela Prefeitura de Salvador a mesma abrirá mão do imposto para o seu município conforme determina a Lei?

2. RESPOSTA DO COSIFE

1. LEI COMPLEMENTAR 116/2003 - REGULAMENTA A COBRANÇA DO ISS
2. COMBATENDO A GUERRA FISCAL DOS PARAÍSOS FISCAIS MUNICIPAIS
3. QUANDO O ISS DEVE SER COBRADO NO MUNICÍPIO DO TOMADOR DO SERVIÇO
4. LEI COMPLEMENTAR 123/2006 - REGULAMENTA O SIMPLES NACIONAL
5. RESPONSABILIDADE PELA RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO IMPOSTO
6. LIMITAÇÕES PARA O MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL - MEI
7. RAZÕES PARA O DESCONTO DO ISS
8. O ISS COMO IMPOSTO MUNICIPAL
9. EXEMPLO DE COBRANÇA DO ISS NA CIDADE DE SÃO PAULO
10. CONCLUSÃO

2.1. LEI COMPLEMENTAR 116/2003 - REGULAMENTA A COBRANÇA DO ISS

Originalmente a LC 116/2003 de modo quase geral mencionava que o ISS devia ser pago no município do tomador do serviço quando houvesse dúvida sobre o local em que o serviço foi realmente prestado. Então, se o tomador do serviço exigisse que os serviços fossem prestados de forma presencial em suas dependências, filiais ou agências, obviamente deveria reter o imposto para recolhimento ao município em que estava a sua unidade tomadora do serviço prestado por terceiro. Somente não seria retido o ISS se a empresa prestadora estivesse inscrita naquele município.

Observe que neste texto foi mencionado que deve prevalecer a intenção do tomador do serviço. Assim sendo, um serviço de consultoria fornecida por profissional residente e domiciliado em outro município seria prestado no estabelecimento deste, quando o serviço fosse o de alugar programas para computadores eletrônicos, por exemplo.

Esse duplo entendimento estava existindo porque a Câmara Municipal de Salvador (por exemplo) isentou os prestadores de serviços de pequeno porte da tributação do ISS sobre os seus serviços prestados por força de outra lei (a LC 128 que alterou a LC 123 do Simples Nacional a seguir comentada). Ou seja, a LC 128 criou outro tributo especialmente destinado ao Microempreendedor Individual - MEI que é cobrado por meio de uma Taxa de Valor Fixo a ser paga mensalmente, mesmo que o MEI nenhum serviço tenha prestado. É óbvio que a LC 116/2003 e a LC 128/2008 tratam de coisas diferentes.

A Lei Complementar 116/2003 (do ISS) menciona que o imposto deve ser cobrado sobre o valor do serviço prestado. Sabendo-se que a Taxa de valor fixo por prestador de serviço está prevista em outra Lei (Lei Complementar 128/2008, que alterou a Lei Complementar 123/2006), trata-se obviamente de outro tributo a ser cobrado na esfera municipal.

2.2. COMBATENDO A GUERRA FISCAL DOS PARAÍSOS FISCAIS MUNICIPAIS

Toda essa confusão foi gerada porque muitos dirigentes municipais resolveram apelar para a chamada de Guerra Fiscal. Então, o coordenador deste COSIFE passou a denominá-los como Paraísos Fiscais Municipais, visto que adotaram alíquotas do ISS muito baixas, inferiores a 2% chegando a 0,5%, no sentido de atrair empresas de municípios limítrofes em a alíquota do ISS chegava a 5%.

Para evitar essa Guerra Fiscal, o artigo 2º da Lei Complementar 157/2016 incluiu na Lei Complementar 116/2003 o artigo 8º-A em que se lê:

Art. 8º-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento).

§ 1º O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei Complementar.

§ 2º É nula a lei ou o ato do Município ou do Distrito Federal que não respeite as disposições relativas à alíquota mínima previstas neste artigo no caso de serviço prestado a tomador ou intermediário localizado em Município diverso daquele onde está localizado o prestador do serviço.

§ 3º A nulidade a que se refere o § 2º deste artigo gera, para o prestador do serviço, perante o Município ou o Distrito Federal que não respeitar as disposições deste artigo, o direito à restituição do valor efetivamente pago do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza calculado sob a égide da lei nula.

Desse modo, os Paraísos Fiscais Municipais ficaram impedidos de cobrar alíquota do ISS inferior a 2%.

Sobre a Guerra Fiscal do ISS, veja ainda o texto O ISS, os Bancos e os Demais Prestadores de Serviços estabelecidos em Paraísos Fiscais Municipais.

2.3. QUANDO O ISS DEVE SER COBRADO NO MUNICÍPIO DO TOMADOR DO SERVIÇO

Diante das várias interpretações para um mesmo fato, a Lei Complementar 157/2016 também alterou o artigo 3º da Lei Complementar 116/2005 relativa ao ISS. As alterações estão nos artigos 1º, 2º e 3º daquela LC 157/2016.

Assim, no art. 3º da LC 116/2003 (o primeiro link para o site da Presidência da República e o segundo para o site do COSIFE em que está a tabela de serviços com endereçamentos) podem ser observados quais são os tipos de serviços em que o imposto deve ser pago fora do Município em que está sediado o Prestador do Serviço (Terceirizado):

Art. 3º O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local:

I - do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1º do art. 1º desta Lei Complementar;

II - da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa;

III - da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;

IV - da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa;

V - das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa;

VI - da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa;

VII - da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa;

VIII - da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa;

IX - do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa;

X - (VETADO)

XI - (VETADO)

XII - do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação, reparação de solo, plantio, silagem, colheita, corte, descascamento de árvores, silvicultura, exploração florestal e serviços congêneres indissociáveis da formação, manutenção e colheita de florestas para quaisquer fins e por quaisquer meios; (Redação dada pela Lei Complementar 157/2016)

XIII - da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa;

XIV - da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa;

XV - onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista anexa;

XVI - dos bens, dos semoventes ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa; (Redação dada pela Lei Complementar 157/2016)

XVII - do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa;

XVIII - da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa;

XIX - do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo item 16 da lista anexa;  (Redação dada pela Lei Complementar 157/2016)

XX - do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa;

XXI - da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa;

XXII - do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa.

XXIII - do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 4.22, 4.23 e 5.09 (Incluído pela Lei Complementar 157/2016)

XXIV - do domicílio do tomador do serviço no caso dos serviços prestados pelas administradoras de cartão de crédito ou débito e demais descritos no subitem 15.01; (Incluído pela Lei Complementar 157/2016)

XXV - do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 10.04 e 15.09. (Incluído pela Lei Complementar 157/2016)

2.4. LEI COMPLEMENTAR 123/2006 - REGULAMENTA O SIMPLES NACIONAL

Na realidade a Lei Complementar 128/2008 (que versa sobre o MEI - Microempreendedor Individual) alterou a Lei Complementar 123/2006 (do Simples Nacional) estabelecendo nova forma de tributação, que se constitui num incentivo fiscal, mediante a cobrança de valor fixo do ISS a ser pago pelo MEI - Microempreendedor Individual. Essa foi uma forma de legalizar a atuação de pequenos prestadores de serviços que fazem serviços de encanador, eletricista, conserto de equipamentos elétricos ou eletrônicos, etc... Observe que todos estes eram chamados de Trabalhadores Autônomos.

Isto significa que a nova lei complementar foi promulgada especialmente para promover a alteração da forma de tributação dos microempresários ou microempreendedores (individuais) de menor porte e de nível médio ou de nível educacional elementar. Portanto, a nova forma de pagamento desse tipo de ISS pode ser considerada como uma taxa de serviço incidente sobre a empresa individual do prestador de serviço e não sobre o serviço prestado.

Para regulamentação da atuação do MEI, depois das alterações feitas pela Lei Complementar 128/2008, foram incluídos os artigos 18-A, 18-B entre outras disposições da Lei Complementar 123/2006. Mesmo após a promulgação da LC 128/2008 aconteceram outras alterações também por Leis Complementares à Constituição Federal de 1988. Assim sendo, a leitura atualizada deve ser feita no texto da LC 123/2003 no site do COSIFE ou no site da Presidência da República.

2.5. RESPONSABILIDADE PELA RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO IMPOSTO

É importante observar o estabelecido no texto alterado da Lei Complementar 123/2006 (artigos 18-A a 18-C) e, especialmente, os parágrafos 4º e 4º-A do artigo 21. Observa que a LC 123/2006 trata do Simples Nacional e que a LC 116/2003 trata do ISS - Imposto Sobre Serviços.

Aqueles artigos da LC 123/2006 deixam claro que o tomador do serviço, quando a empresa terceirizada for optante pelo Simples Nacional, tem a responsabilidade de efetuar a retenção do ISS pela alíquota prevista na Lei Municipal que não pode ser inferior a 2%, segundo a LC 116/2003. A alíquota do ISS é aplicada ao valor de cada um dos serviços previstos na tabela anexas à LC 1162003 em que se enquadre o prestador quando o serviço for prestado em outro município que não seja o da sede da empresa terceirizada.

O explicado está no item IV do parágrafo 4º do artigo 21 da LC 123/2006 em que se lê:

Art. 21. Os tributos devidos, apurados na forma dos arts. 18 a 20 desta Lei Complementar [123/2006 do Simples Nacional], deverão ser pagos:

§ 4º A retenção na fonte de ISS das microempresas ou das empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional somente será permitida se observado o disposto no art. 3º da Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003, e deverá observar as seguintes normas: (Redação dada pela Lei Complementar 128/2008)

I - a alíquota aplicável na retenção na fonte deverá ser informada no documento fiscal e corresponderá à alíquota efetiva de ISS a que a microempresa ou a empresa de pequeno porte estiver sujeita no mês anterior ao da prestação; (Nova Redação dada pela Lei Complementar 155/2016 - Vigora a partir de 01/01/2018)

II - na hipótese de o serviço sujeito à retenção ser prestado no mês de início de atividades da microempresa ou da empresa de pequeno porte, deverá ser aplicada pelo tomador a alíquota efetiva de 2% (dois por cento); (Nova Redação dada pela Lei Complementar 155/2016 - Vigora a partir de 01/01/2018)

IV - na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte estar sujeita à tributação do ISS no Simples Nacional por valores fixos mensais, não caberá a retenção a que se refere o caput deste parágrafo; (Incluído pela Lei Complementar 128/2008)

§ 4º-A. Na hipótese de que tratam os incisos I e II do § 4º, a falsidade na prestação dessas informações sujeitará o responsável, o titular, os sócios ou os administradores da microempresa e da empresa de pequeno porte, juntamente com as demais pessoas que para ela concorrerem, às penalidades previstas na legislação criminal e tributária. (Incluído pela Lei Complementar 128/2008)

O § 4º quis dizer que o ISS será descontado do Valor cobrado pela empresa Terceirizada quando a prestação do serviço é presencial. Ou seja, a empresa terceirizada usou seus empregados no local em que está estabelecido o tomador do serviço.

É importante salientar também que o MEI, para obter essa regalia de ser tributado por Valor Fixo deveria faturar no máximo R$ 3 mil por mês (no ano-calendário), segundo o texto original da LC 123/2006. Esse valor foi alterado para R$ 5 mil por mês, vigorando até 31/12/2017 e a partir de 01/01/2018 o novo valor é de R$ 6.750,00.

Quando não estiver suficiente claro em que local foi realizada a prestação do serviço, podemos considerar que o tomador do serviço pode determinar o local em que deve ser prestado, como, por exemplo, o seu estabelecimento situado em outra cidade.

E ainda há outro detalhe importante. No § 1º do artigo 21 da Lei Complementar 123/2006 lê-se:

§ 1º Na hipótese de a microempresa ou a empresa de pequeno porte possuir filiais, o recolhimento dos tributos do Simples Nacional dar-se-á por intermédio da matriz.

Diante do previsto nos parágrafos 4º e 4º-A do artigo 21 da LC 123, parece óbvio que o ISS será pago pela matriz de empresa que tenha filiais em um mesmo município, tendo em vista que o ISS é um imposto municipal. Ou seja, se o serviço for prestado em outro município terá o imposto retido e recolhido naquele.

Do exposto, podemos concluir que ainda existem dúvidas a esclarecer pelas autoridades reguladoras porque, para não sofrer a retenção, o MEI deveria comprovar que não está faturando mais de R$ 3.000,00 por mês. Portanto, se a empresa tomadora do serviço estiver pagando fatura superior a esse valor limite, deve efetuar a retenção, mesmo que o MEI esteja pagando valor fixo mensal ao Simples Nacional.

2.6. LIMITAÇÕES PARA O MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL - MEI

É importante observar que os municípios geralmente cobram a alíquota máxima de 5% sobre o serviço prestado que, no caso do MEI, será de no máximo de R$ 3 mil por mês [Alterado para R$ 5 mil por mês, nos termo do § 1º do artigo 18-A da Lei Complementar 123/2006] - Vigora até 31/12/2017. Passou para R$ 6.750,00 mensais a partir de 01/01/2018.

Veja ainda a exceção contida no § 18 do artigo 18 da Lei Complementar 123/2006 [Alterada pela Lei Complementar 147/2014], só vale para empresário contribuinte do ICMS no Distrito Federal e nos Estados se o ente federativo fornecer o benefício. Idêntico raciocínio vale para os contribuintes do ISS, que se limita ao território do Município que ofereceu o benefício.

Aplicando-se a alíquota máxima sobre o valor teto do faturamento permitido ao MEI, teríamos R$ 150,00 de imposto a pagar. Mas, diante da intenção de favorecer o MEI com um benefício fiscal, o valor cobrado provavelmente não passaria de R$ 30,00 por mês (alíquota de 1%) ou talvez R$ 15,00 (alíquota de 0,5%) que geralmente é cobrada pelos municípios considerados como paraísos fiscais.

É importante salientar que este seria um valor muito pequeno para ensejar a discussão proposta pelo usuário do COSIFE em questão.

Diante do exposto pelo usuário do Cosife, ainda nos resta outra dúvida. É difícil acreditar que prestando serviços para tantas empresas importantes, assim como para órgãos públicos espalhados pelo enorme território brasileiro, esteja de fato faturando apenas os antigos R$ 3 mil por mês ou os atuais R$ 5 mil por mês. Passou para R$ 6.750,00 mensais a partir de 01/01/2018.

Se o faturamento mensal for maior que esse estipulado como limite máximo para o MEI, a empresa não poderá usufruir desse benefício fiscal, pagando somente o valor fixo.

É defensável a hipótese de que o legislador ao estabelecer o mencionado limite máximo de Receita Bruta mensal partiu do pressuposto que o microempreendedor individual - MEI seria aquele que presta serviço nas imediações de sua residência ou dentro do perímetro de um bairro ou de uma cidade pequena, porque com tal limite de receita bruta provavelmente o microempresário nem teria condições de alugar um escritório ou outro tipo de local para prestação do serviço ou mesmo para atendimento aos tomadores de seus serviços. Logo, o micro empresário deveria prestar o serviço no estabelecimento do tomador.

Esse montante de receita bruta (faturamento) fixado como limite seria mais aplicável nos casos de serviços como os de: encanador, pedreiro, chaveiro, eletricista, consertador de geladeira, de freezer, de máquina de lavar roupa e de secadora de roupas, entre outros assemelhados que são realizados na residência ou na empresa do tomador do serviço.

Outro fato importante: os trabalhadores que tenham sua atividade profissional regulamentada não podem optar pela tributação por intermédio do Simples Nacional.

Na publicidade feita pelo governo federal, quando foi sancionada a Lei Complementar 123/2006, é possível observar que a ela tem como objetivo introduzir no mercado de trabalho formal como microempreendedor individual justamente aquelas pessoas que se encontravam na informalidade porque não existia legislação que permitisse o exercício de profissão como empresário individual prestador de serviço. O estabelecimento na forma da antiga Firma Individual só era permitido aos que exerciam o comércio e, consequentemente, a industria que também resulta na comercialização do produto.

2.7. RAZÕES PARA O DESCONTO DO ISS

Diante do exposto, principalmente quando o usuário do Cosife menciona que as dependências dos Bancos responsáveis pelos pagamentos estão cobrando o ISS para o município em que estão situadas, várias podem ser as razões pelas quais o banco efetuou o desconto. Talvez tenha considerado que:

1) - a prestação do serviço de fato foi realizada em sua agência e não na sede do microempresário (assim prevalece a intenção do tomador do serviço);

2) - o valor pago ao prestador do serviço foi superior a R$ 3.000,00 (três mil reais) em um único mês, o que impossibilitava a opção pelo pagamento de valor fixo mensal;

3) - naquela época a atividade de consultoria e as demais prestações de serviços por profissionais de nível superior não podia ser exercida por empresa inscrita no Simples Nacional.

2.8. O ISS COMO IMPOSTO MUNICIPAL

O imposto deve ser cobrado em outro município quando a prestação do serviço for presencial.

Quando a prestação do serviço não for presencial, obviamente o serviço é prestado no município da empresa terceirizada. Neste caso, em tese o tomador do serviço terceirizado dirigiu-se até o estabelecimento do prestador.

Ao contrário, caso em que o prestador vá ao estabelecimento do tomador do serviço e este estiver situado em outro município, considera-se o serviço prestado no município do tomador.

Como nesta questão o prestador do serviço não definiu exatamente que tipo de serviço estava prestando, para efeito de análise do fato, prevalece o contido no artigo 3º da Lei Complementar 116/2003 já mencionado nesta página.

Na mesma LC 116/2003 lê-se:

Art. 4º Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

Art. 6º Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.

§ 1º Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.

§ 2º Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1º deste artigo, são responsáveis:

I - o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;

II - a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa.

Mas, os serviços de Consultoria alegados pelo usuário do Cosife não constam dessa lista. São eles:

1.06 - Assessoria e consultoria em informática

17.01 - Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros itens desta lista; análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares

17.20 - Consultoria e assessoria econômica ou financeira

Entretanto, vale repetir, o testemunho do tomador do serviço deve prevalecer quando houver dúvida quanto ao local em que de fato o serviço foi realizado.

Como base nos 22 itens do artigo 3º da LC 116, e principalmente nos seus parágrafos, parece claro que nos casos omissos, por analogia o imposto será sempre pago no município em que foi prestado o serviço, salvo se houver determinação expressa de que o tributo será pago no município do prestador como é o caso dos serviços de armazenamento, estacionamento, hospedagem, agenciamento ou intermediação.

Portanto, com base nas alterações acontecidas na Lei Complementar 123/2006 do Simples Nacional, o imposto com valor fixo cobrado pelos municípios é outro, não sendo, portanto, o incidente sobre o serviço com base na Lei Complementar 116/2003.

Repetindo, o novo tributo é uma taxa de serviço destinada especial aos microempreendedores individuais - MEI optantes pelo Simples Nacional que tenham receita bruta mensal máxima de R$ 3 mil reais, não sendo, portanto, um imposto sobre serviços prestados.

Segundo o Código Tributário Nacional, no qual devem se basear os Códigos Tributários Municipais, os tributos estão divididos em Impostos, Taxas e Contribuições. O imposto em questão (ISS) é o determinado pela LC 116 e a taxa (valor fixo de contribuição ao Simples Nacional pelo MEI) é a determinada pela LC 128. Ou seja, são tributos diferentes.

É importante salientar também que o Código Tributário Municipal assim como a pertinente legislação complementar municipal, vigora somente dentro dos limites do território do município. Portanto, as empresas tomadoras dos serviços estabelecidas nos demais municípios podem alegar que não têm obrigação de cumprir ou observar a legislação de outro município que não seja aquele em que está situada.

2.9. EXEMPLO DE COBRANÇA DO ISS NA CIDADE DE SÃO PAULO

Na cidade de São Paulo, desde a gestão do Prefeito José Serra, a legislação municipal exige que os tomadores dos serviços retenham o ISS dos prestadores de outros municípios. Talvez essa regra esteja sendo seguida por grande parte de outros municípios. Afinal, sendo São Paulo a maior cidade do Brasil e uma das maiores do mundo, deve servir de exemplo para as demais cidades que também pretendam alcançar idêntico grau de sofisticação e gigantismo.

Essa regra foi estabelecida porque os municípios limítrofes à cidade de São Paulo tornaram-se PARAÍSOS FISCAIS (“Guerra Fiscal” que enseja o Planejamento Tributário) ao cobrarem baixas alíquotas de ISS para que empresas fantasmas (com sede virtuais) neles se estabelecessem para na realidade operarem em outros municípios em que a alíquota do ISS é maior.

Em razão dessa Guerra Fiscal, a Lei Complementar 116/2003 foi alterada para fixar que a alíquota mínima a ser cobrada em cada município não pode ser inferior a 2% (dois por cento).

Aliás, diante da importância da cidade de São Paulo no cenário nacional, os congressistas oposicionistas ao governo federal, a pedido de seus correligionários que governam o Estado e a cidade de São Paulo não deixariam que a legislação fosse feita de forma diferente da aqui interpretada.

Veja também, como exemplo, o ocorrido na cidade do Rio de Janeiro.

2.10. CONCLUSÃO

Com base no exposto podemos concluir que as empresas de consultoria não podem optar pelo recolhimento de impostos e contribuições na forma do Simples Nacional, de conformidade com o disposto nos itens XI e XIII do artigo 17 da LC 123 e também deve ser levado em conta o previsto no parágrafo único do artigo 966 do Código Civil de 2002.

Segundo os citados itens do artigo 17 da LC 123/2006 não podem recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte que realize a atividade de consultoria e que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não, bem como a que preste serviços de instrutor, de corretor, de despachante ou qualquer tipo de intermediação de negócios. Excetuam-se as atividades descritas nos parágrafos 5º-A e 5º-B do artigo 18 da LC 123.

Do exposto, podemos concluir também que não há "bitributação" ou a nova tributação do ISS porque a prefeitura em questão e ainda a de São Paulo estão cobrando a taxa ou o imposto que vigora apenas em seu território municipal e que, neste caso, não incide especificamente sobre o valor do serviço prestado e, sim, incide sobre o estabelecimento que direta ou indiretamente presta serviço em seu território.

Sobre a forma de tributação por serviços prestados em outro município a Lei Complementar 123/2006 com as alterações efetuadas pela Lei Complementar 128/2008 é suficientemente clara ao mencionar o contido no artigo 3º da Lei Complementar 116/2003.

O artigo 3º da Lei Complementar 116/2003 esclarece que o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII do mesmo artigo, quando o imposto será devido no local (no município) em que o serviço for prestado.

E ainda há outro detalhe importante. No § 1º do artigo 21 da Lei Complementar 123/2006 lê-se:

Parágrafo 1º. Na hipótese de a microempresa ou a empresa de pequeno porte possuir filiais, o recolhimento dos tributos do Simples Nacional dar-se-á por intermédio da matriz.

Diante do previsto nos parágrafos 4º e 4º-A do artigo 21 da LC 123, parece óbvio que o ISS será pago pela matriz de empresa que tenha filiais em um mesmo município. Ou seja, se o serviço for prestado em outro município terá o imposto retido e recolhido naquele.

Veja como exemplo o texto sobre o ISS dos BANCOS, que discorre sobre a fiscalização sofrida pelos bancos acusados de sonegação do ISS.

É importante salientar que na cidade de São Paulo os bancos, entre outras empresas, têm usado esse artifício de registrar empresas em municípios limítrofes em que a alíquota do ISS é menor. O mesmo tem feito algumas empresas que vendem pela internet.

Embora essas empresas estejam sediadas em determinado município em que a alíquota do ISS é baixa, na verdade, o atendimento aos clientes é feito clandestinamente em outro município.

Em suma, este é um problema complexo que só poderia ser resolvido por Convênio ou Convenção (Acordo, Ajuste, Pacto) entre municípios ou através do Poder Judiciário.

3. MENSAGENS RECEBIDAS

1. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS NÃO OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL
2. EXEMPLO DE COBRANÇA DO ISS NA CIDADE DO RIO DE JANEIRO

3.1. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS NÃO OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL

Em 11/02/2010 usuário do Cosife colocou a seguinte questão utilizando outras palavras:

Minha empresa prestou serviços de instalação de ADSL(*) em Canoas - RS, quando me deparei com a bitributação do ISS.

(*) ADSL = Asymmetric Digital Subscriber Line ou "Linha Digital Assimétrica para Assinante" é tecnologia de comunicação de dados que permite uma transmissão mais rápida (em alta velocidade) através de linha telefônica do que pode a oferecida um modem convencional. esse sistema permite que o usuário fale ao telefone e ao mesmo tempo em que navega na internet, ou seja, não é necessário desconectar-se da internet para falar ao telefone.

A Nota Fiscal relativa à prestação do Serviço foi emitida em São Paulo - SP com destaque de 5% de ISS. Mas, quando o  tomador do serviço efetuou o pagamento, reteve 5% a título do ISS para recolhimento em Canoas - RS. Ou seja, o cliente deduziu os 5% ISS porque o serviço foi executado lá em Canoas - RS.

Minha dúvida é: se a legislação em São Paulo - SP diz que ao emitir a Nota Fiscal tenho que destacar o valor do ISS e em Porto Alegre diz que o ISS deve ser pago no local da execução dos serviços, como faço para não pagar duas vezes o mesmo tributo?

Não é possível que todo prestador de serviço tenha essa perda.

RESPOSTA DO COSIFE

Por Américo G Parada Fº - Contador - Coordenador do COSIFe

O texto desta página indiretamente tem a resposta para essa questão.

Em outro texto, denominado O ISS, os Bancos e os Demais Prestadores de Serviço, é mencionado idêntico fato de forma inversa. Isto é, aquele texto tenta esclarecer o porquê da legislação do ISS da cidade de São Paulo ter obrigado que seja efetuada a retenção do ISS pelo tomador do serviço quando o prestador estiver sediado em outro município.

Então, com base nos procedimentos adotados na cidade de São Paulo quando o prestador do serviço está sediado em município diverso, podemos considerar como certa a atitude do tomador dos serviços que está estabelecido em Canoas - RS, levando-se em conta que o contratante do serviço é quem estabelece o local em que o serviço deve ser prestado e que o serviço foi prestado de forma presencial naquele município. Logo, deve ser o tributo pago naquele município em que foi efetivamente prestado o serviço, por analogia com os casos estipulados no artigo 3º da Lei Complementar (federal) 116/2003.

Mas, ainda restou uma dúvida: Deve o Prestador do Serviço pagar o tributo nos dois municípios?

Não. No Livro de Apuração do ISS do Prestador do Serviço também serão escrituradas as notas fiscais dos serviços prestados em outros municípios, mas com a observação de que o tributo foi retido e recolhido no município em que o serviço foi prestado.

Para que não reste dúvida no caso de fiscalização futura, seria interessante obter com o tomador do serviço uma cópia da guia de recolhimento do ISS efetuado naquele município em que foi efetivamente prestado o serviço.

O eventual contrato firmado entre as partes estabelecendo que o serviço deve ser prestado no estabelecimento do tomador, acompanhado de cópia da nota fiscal emitida com o comprovante de pagamento do tributo naquele local, será a prova cabal do fato gerador com o efetivo recolhimento do tributo.

3.2. EXEMPLO DE COBRANÇA DO ISS NA CIDADE DO RIO DE JANEIRO

A Lei Complementar nº 116/2003 é a lei (constitucional) que rege a prevenção para a tributação das empresas "Prestadoras de Serviços" e, na sua redação, lista os tipos de serviços reconhecidos como serviços de "mão própria", ou seja, aqueles que são prestados diretamente na sede das tomadoras pela prestadora, estes, e tão somente estes, devem ser arrecadados no município da empresa TOMADORA, contudo, todos os demais (não presenciais) são arrecadados no município da sede da empresa PRESTADORA do serviço.

Os serviços chamados de "mão de própria" são aqueles que só podem ser executados na sede da empresa TOMADORA, por exemplo, uma obra ou uma reforma, uma manutenção de elevadores, sistema de condicionadores de ar, de sistemas elétricos ou de TI - Tecnologia da Informação físico (instalação de sistemas), uma palestra contratada, um treinamento ou uma consultoria ("in loco"), ou seja, todas realizadas dentro da dependência da empresa TOMADORA do serviço, entre outras situações, mas, nunca aqueles prestados à distância, portanto, fora do município da tomadora.

Cumpre salientar que a Lei Municipal de São Paulo não gera obrigações às empresas sediadas em outros municípios. O mesmo raciocínio lógico vale para os demais municípios. Então, abrangerá somente às empresas instaladas no município de São Paulo.

Por sua vez, o Decreto Municipal 53.151 (expedido pelo Prefeito da cidade de São Paulo) não revoga, não substitui, nem complementa a legislação constitucional (LC116, supra). Considerando-se que ela propriamente se define como uma Lei "complementar" à CF/88, obviamente a legislação municipal é hierarquicamente inferior, tornando inaplicável qualquer dispositivo que contrarie essa Lei superior. Assim, em qualquer defesa jurídica da presumida obrigação discutida, a lei municipal será tida como "inconstitucional", independente da sua declaração formal.

Algumas empresas sediadas em São Paulo reclamam esta situação, contudo, tem-se explicado a improcedência desta obrigação imposta às empresas tomadoras de serviços sediadas no município de São Paulo em face das empresas de fora da sua circunscrição quando os serviços são prestados da sede da prestadora.

Ainda cumpre-nos esclarecer sobre o aumento dos custos operacionais do COSIFE que resultaria em aumento do preço a ser cobrado dos consumidores. Mesmo que o serviço seja (ou fosse) prestado no município da sede da tomadora, para habilitação da retenção no sistema de emissão da "Nota Fiscal de Serviços Eletrônica - NFS-e" (municipal), para que não houvesse a bitributação, o decreto municipal do Prefeito do Rio de Janeiro, por exemplo, exige que a empresa tomadora do serviço esteja cadastrada na base de dados do CPOM da Secretaria Municipal de Fazenda da citada cidade, nunca o inverso.

Imaginemos agora qual seria montante da absurda despesa operacional que a empresa prestadora do serviço seria obrigada a arcar para providenciar o cadastro em mais de 5.600 municípios em todos os estados da Federação, sabendo-se que em cada município poderia existir apenas um assinante deste COSIFE. Isto tornaria financeiramente impossível a prestação do serviço prestado devido a assunção desse novo custo operacional, salvo se esse custo adicional fosse repassado à empresa consumidora dos serviços prestados pelo COSIFE.

Para maior informação, o item 7,  subitem 7.3, do nosso contrato já prevê a situação.

Por fim, poderíamos dizer que o objetivo da debatida legislação municipal tem dois propósitos:

1. Estabelecer, de conformidade com previsto na Lei Complementar 116/2003, o local de cobrança do ISS quando existir dúvida quanto ao local da efetiva prestação do serviços, que não é o caso do COSIFE, pois definitivamente as consultas são oferecidas diretamente dos seus servidores eletrônicos. Portanto, como foi dito, trata-se de consultoria à distância, a partir da sede do COSIFE que é comprovada pela emissão da NFS-e na cidade do Rio de Janeiro; e
2. Resguardar a arrecadação do município (combater a Guerra Fiscal) nos casos em que houver a migração das empresas prestadoras para municípios do entorno (satélites) que ofereçam alíquotas menores para empresas neles sediadas, porém, na prática essas empresas efetivamente prestavam a quase totalidade dos seus serviços no município da tomadora.