início > contabilidade Ano XX - 21 de setembro de 2019



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PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO

CONTABILIDADE DA CONSTRUÇÃO CIVIL - Contabilidade imobiliária

PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO (Revisada em 16-01-2019)

Incorporação e Construção de Imóveis - Venda de Imóvel na Planta

ASPECTOS CONSTITUTIVOS (Revisado em 16-01-2019)

  1. Vantagens do Patrimônio de Afetação como Entidade Diversa
  2. Como a Separação de Patrimônios Acontece na Prática
  3. A Separação dos Patrimônios com Base na Teoria Contábil
  4. Desvantagens do Patrimônio de Afetação
  5. Um Condomínio Chamado Patrimônio de Afetação
  6. Sociedade com Propósito Específico
  7. Empresário = Empresa Individual
  8. Arquivamento no Cartório do Registro Civil das Pessoas Jurídicas
  9. Declaração de Propósito e de Custo Orçado
  10. Movimentação de Conta Bancária
  11. Inscrição da Entidade no CNPJ
  12. Incorporação do Terreno ao Patrimônio de Afetação
  13. Requerimento de Averbação de Patrimônio de Afetação

Veja também:

1. VANTAGENS DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO COMO ENTIDADE DIVERSA

  1. AS OPINIÕES COLHIDAS NA INTERNET
  2. VANTAGEM DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO NA FALÊNCIA DA INCORPORADORA

1.1. AS OPINIÕES COLHIDAS NA INTERNET

Na internet (Rede Mundial de Computadores) são encontrados textos de vários autores, quase todos advogados, que comentam a legislação sobre Patrimônio de Afetação sem oferecer, tal como os legisladores, as soluções para os problemas realmente existentes.

Um dos mencionados textos existentes da internet afirma que a nova legislação do Patrimônio de Afetação teve o intuito de oferecer a oportunidade (opção) ao incorporador de adoção do novo sistema operacional para destacar de seu patrimônio empresarial ou pessoal, ou de terceiros parceiros, um conjunto de bens imóveis que seria reconhecido como um patrimônio autônomo, com outra finalidade empreendedora.

A eventual solução com base na Teoria Contábil para a definitiva separação de patrimônios distintos, com seus efeitos societários e tributários, foi o que se tentou demonstrar nos tópicos a seguir.

1.2. VANTAGEM DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO NA FALÊNCIA DA INCORPORADORA

Outro articulista publicou na internet que a principal vantagem da constituição do Patrimônio de Afetação está no afastamento da possibilidade de o terreno objeto das edificações ficar vinculado a uma empresa que depois de iniciado o novo empreendimento passasse para o regime falimentar, tal como aconteceu com a ENCOL.

Em síntese a ENCOL desenvolvia novos empreendimentos para usar o dinheiro arrecadado dos novos adquirentes para saldar compromissos não cumpridos com os antigos adquirentes ou com fornecedores. O dinheiro faltante havia sido desviado para bolsos alheios aos empreendimentos.

Então, por ocasião da decretação da falência da empresa incorporadora, todos os credores tiveram de habilitar seus créditos em apenas uma massa falida, quando muitos dos demais grupos ou empreendimentos não estavam realmente falidos.

2. COMO A SEPARAÇÃO DE PATRIMÔNIOS ACONTECE NA PRÁTICA

  1. A CONTABILIZAÇÃO EM CENTROS DE CUSTEAMENTO NÃO É SUFICIENTE
  2. O PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO COMO FUNDO DE INVESTIMENTOS
  3. O QUE ACONTECE COM OS FUNDOS DE INVESTIMENTOS NO CASO DE FALÊNCIA DO ADMINISTRADOR?
  4. O QUE ACONTECE QUANDO UM FUNDO DE INVESTIMENTOS QUEBRA?
  5. OS FUNDOS DE INVESTIMENTOS COMO ENTIDADES DIVERSAS
  6. A ACERTADA CONTABILIZAÇÃO EM CONTAS DE COMPENSAÇÃO

2.1. A CONTABILIZAÇÃO EM CENTROS DE CUSTEAMENTO NÃO É SUFICIENTE

De fato, cada um dos empreendimentos imobiliários construídos em condomínio, em tese, deveriam ter personalidades jurídicas diferentes (separadas), tal como acontece com os Fundos de Investimentos e os Grupos de Consorciados no sistema financeiro brasileiro. Vejamos.

2.2. O PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO COMO FUNDO DE INVESTIMENTOS

O sistema de construção de imóveis em condomínio também pode ser considerado como uma das formas de poupança popular. Logo, o sistema chamado de patrimônio de afetação também poderia ser considerado como um fundo de investimento. Idêntico sistema acontece nos consórcio para aquisição de bens móveis que se assemelha ao Fundo de Investimento Imobiliário.

2.3. O QUE ACONTECE COM OS FUNDOS DE INVESTIMENTOS NO CASO DE FALÊNCIA DO ADMINISTRADOR?

No caso de falência da empresa administradora de fundo de investimento ou de consórcio para aquisição de bens móveis, tanto o fundo administrado como o grupo de consorciados podem ser transferidos para outro administrador.

2.4. O QUE ACONTECE QUANDO UM FUNDO DE INVESTIMENTOS QUEBRA?

Se um dos fundos de investimentos quebrou porque, por conta e ordem dos seus condôminos, conforme constava do estatuto firmado por todos, as aplicações financeiras efetuadas eram de alto risco (altamente especulativas), não implica que os demais fundos (com baixos níveis de riscos) administrados pela mesma empresa ou instituição financeira sejam liquidados para indenização dos estranhos (os mais arriscados).

2.5. OS FUNDOS DE INVESTIMENTOS COMO ENTIDADES DIVERSAS

Para que todos os demais grupos de condôminos não sejam penalizados, cada um dos fundos de investimentos têm personalidade jurídica própria, são contabilizados separadamente entre si e também separados  do patrimônio de seus respectivos administradores contratados pelos condôminos. O mesmo acontece com as empresas administradoras de grupos de consorciados para aquisição de bens de consumo.

Aliás, as empresas de administração de bens também contabilizam em separado cada um dos condomínios administrados.

2.6. A ACERTADA CONTABILIZAÇÃO EM CONTAS DE COMPENSAÇÃO

Portanto, não basta que a contabilização dos diversos grupos seja processada em vários centros de custeamento na contabilidade da empresa administradora. É preciso que todos os patrimônios administrados tenham de fato personalidade jurídica própria.

Segundo a teoria contábil os patrimônios individuais de diversas pessoas devem contabilizados com personalidades jurídicas distintas.

Mas, os artigos 31-A a 31-F da Lei 4.591/1964, relativos ao Patrimônio de Afetação, deixam claro que os controle contábeis deve, ser separado, porém, na parte patrimonial da contabilidade da incorporadora, como será explicado mais adiante no tópico sobre a conta corrente bancária que também deve ser separada da utilizada pela incorporadora.

3. A SEPARAÇÃO DOS PATRIMÔNIOS COM BASE NA TEORIA CONTÁBIL

Que nos perdoem os legisladores, mas, para os efeitos contábeis, as separações patrimoniais somente acontecem quando as entidades ou pessoas têm personalidades jurídicas diferentes.

Da forma estabelecida pela legislação para o chamado patrimônio de afetação não há afetiva separação dos patrimônios entre as entidades jurídicas participante do empreendimento. Isto é, não há a efetiva separação entre a empresa incorporadora e o condomínio formado pelos investidores que serão os futuros adquirentes dos imóveis que estão sendo edificados.

Quando são juntados os patrimônios de diversas pessoas ou entidades, forma-se apenas uma única pessoa jurídica. Neste caso, a pessoa jurídica envolve o incorporador e todos os demais adquirentes de imóveis nos diversos empreendimentos administrados por aquela incorporadora, cuja contabilização é feita em apenas uma entidade juridicamente constituída.

Então, em síntese, não existem patrimônios distintos porque a lei não menciona claramente que cada um dos patrimônio de afetação deve ter personalidades jurídicas individuais. Os patrimônios serão separados somente quando for efetivada a entrega ou transmissão dos imóveis com o respectivo "habite-se".

Portanto, trata-se de venda para entrega futura com pagamento a prazo durante a construção. Não se trata de um verdadeiro condomínio de investidores ou adquirentes para administração de um patrimônio único.

Assim, o simples registro ou averbação de patrimônio de afetação numa entidade com a competência de efetuar Registro de Imóveis, no nosso leigo entender, não dá legalidade à constituição de uma nova entidade patrimonial, a qual deveria ser registrada nas Juntas Comerciais ou nos Cartórios de Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

Em tese, a incumbência das entidades de Registro de Imóveis é a de registrar apenas bens imóveis e não a de registrar entidades juridicamente constituídas. Esse foi o grande erro cometido pelo legislador. Falta de conhecimentos sobre a teoria contábil e falta de humilde para perguntar para quem, por força da profissão escolhida, conhece a forma como devem ser contabilizados tais empreendimentos.

4. DESVANTAGENS DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO

  1. COMISSÃO DE REPRESENTANTES
  2. FRAUDES CONTRA INVESTIDORES OU ADQUIRENTES

4.1. COMISSÃO DE REPRESENTANTES

Entre as eventuais desvantagens do sistema de Patrimônio de Afetação refere-se especialmente a uma questão formulada por usuário do COSIFe que tinha dúvidas de como agir relativamente à COMISSÃO DE REPRESENTES quando, no decorrer da obra, ainda não existiam compradores ou investidores.

Isto significa que não havendo adquirentes para os imóveis em construção, obviamente não há Condômino. Portanto, não há Convenção do Condomínio e não há como ser averbado no Cartório do Registro de Imóveis uma Convenção do Condomínio.

Por esse motivo sugerimos a confecção de uma Declaração de Propósitos e de um Contrato de Adesão que seriam registrados como documentos relativos àquela averbação do Patrimônio de Afetação levada ao Cartório do Registro de Imóveis.

4.2. FRAUDES CONTRA INVESTIDORES OU ADQUIRENTES

Da questão formulada pelo usuário do COSIFe podemos supor o que poderia fazer um incorporador desonesto, que queira prejudicar determinado grupo de adquirentes de partes dos empreendimentos de sua empresa, tal como, dizem, aconteceu com a ENCOL. Vejamos um exemplo prático.

O titular de determinada empresa incorporadora, ou os sócios da mesma, de conformidade com a legislação relativa ao Patrimônio de Afetação podem vincular todos os terrenos contabilizados na empresa a empreendimentos em condomínio, desvinculando-os do patrimônio da incorporadora.

Dessa forma, uma futura decretação de falência tiraria da massa falida os bens que em tempo hábil foram desvinculados, prejudicando os antigos credores.

Assim, o novo sistema pode ser usado para que seja engendrada uma falência fraudulenta. Tira-se da empresa todos os seus bens patrimoniais e deixa-se para os credores o nada (somente as dívidas).

Diante desse exemplo poderíamos considerar que o legislador realmente não conhecia os meandros do problema que estava enfrentando.

5. UM CONDOMÍNIO CHAMADO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO

Segundo a legislação pertinente, a sociedade ou associação chamada Patrimônio de Afetação nada mais é que um Condomínio formado entre o incorporador ou construtor com os adquirentes de unidades de um ou vários imóveis ainda na planta.

Dessa forma, o condomínio só pode ser criado depois de vendidas as primeiras unidades do imóvel ou dos imóveis em construção. Sem a existência dos condôminos não é possível averbar no Cartório de Registro de Imóveis a Convenção do Condomínio.

Por ser um Condomínio, a Lei 10.931/2004, que alterou a Lei 4.591/1964, nesta última incluiu os artigos que regulamentam o funcionamento do Condomínio titular do tal Patrimônio de Afetação.

Sobre a Convenção do Condomínio, no artigo 9º da Lei 4.591/1964 lê-se:

Art. 9º Os proprietários, promitentes compradores, cessionários ou promitentes cessionários dos direitos pertinentes à aquisição de unidades autônomas, em edificações a serem construídas, em construção ou já construídas, elaborarão, por escrito, a Convenção de condomínio, e deverão, também, por contrato ou por deliberação em assembleia, aprovar o Regimento Interno da edificação ou conjunto de edificações.

§ 1º Far-se-á o registro da Convenção no Registro de Imóveis, bem como a averbação das suas eventuais alterações.

Na verdade o promitente comprador não compra, apenas promete comprar futuramente. Portanto, inicialmente é um investidor (poupador) que adquire direitos futuros.

Mas, além do mencionado, ainda existe outro problema a ser resolvido. Seria o caso de o incorporador ou construtor não conseguir os compradores para as unidades a serem construídas.

Se não conseguiu compradores, não há como a convenção desse condomínio ser votada e registrada. Então, sem o registro da convenção do condomínio, efetivamente ele não existe. Será apenas um projeto de construção de imóvel com o seu respectivo "Custo Orçado" que servirá de base para o tino dos eventuais adquirentes.

Essa dúvida existente em parte foi sanada pelo § 13 do artigo 32 da Lei 4.591/1965, que foi incluído pelo artigo 7º da Lei 12.424/2011.

No § 13 do Artigo 32 da Lei 4.591/1964 lê-se:

§ 13. Na incorporação sobre imóvel objeto de imissão na posse registrada conforme item 36 do inciso I do art. 167 da Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973, fica dispensada a apresentação, relativamente ao ente público, dos documentos mencionados nas alíneas a, b, c, f e o deste artigo [32 da Lei 4.591/1964], devendo o incorporador celebrar contrato de cessão de posse com os adquirentes das unidades autônomas, aplicando-se a regra prevista nos §§ 4º, 5º e 6º do art. 26 da Lei 6.766, de 19 de dezembro de 1979. (Parágrafo incluído pelo artigo 17 da Lei 12.424/2011)

Observe que somente em 2011 o legislador atentou para o problema existente.

Isto significa que a Convenção seria elaborada unicamente pelo incorporador que depois efetuaria as vendas. Neste caso, depois de formado o grupo haveria uma assembleia geral para eventual alteração da Convenção do Condomínio.

Os artigos 32 e 33 da Lei 4.591/1964 têm as seguintes redações:

Art. 32. O incorporador somente poderá negociar sobre unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, os seguintes documentos:

a) título de propriedade de terreno, ou de promessa, irrevogável e irretratável, de compra e venda ou de cessão de direitos ou de permuta do qual conste cláusula de imissão na posse do imóvel, não haja estipulações impeditivas de sua alienação em frações ideais e inclua consentimento para demolição e construção, devidamente registrado;

b) certidões negativas de impostos federais, estaduais e municipais, de protesto de títulos de ações cíveis e criminais e de ônus reais relativamente ao imóvel, aos alienantes do terreno e ao incorporador;

c) histórico dos títulos de propriedade do imóvel, abrangendo os últimos 20 anos, acompanhado de certidão dos respectivos registros;

d) projeto de construção devidamente aprovado pelas autoridades competentes;

e) cálculo das áreas das edificações, discriminando, além da global, a das partes comuns, e indicando, cada tipo de unidade a respectiva metragem de área construída;

f) certidão negativa de débito para com a Previdência Social, quando o titular de direitos sobre o terreno for responsável pela arrecadação das respectivas contribuições;

g) memorial descritivo das especificações da obra projetada, segundo modelo a que se refere o inciso IV, do art. 53, desta Lei;

h) avaliação do custo global da obra, atualizada à data do arquivamento, calculada de acordo com a norma do inciso III, do art. 53 com base nos custos unitários referidos no art. 54, discriminando-se, também, o custo de construção de cada unidade, devidamente autenticada pelo profissional responsável pela obra;

i) discriminação das frações ideais de terreno com as unidades autônomas que a elas corresponderão;

j) minuta da futura Convenção de condomínio que regerá a edificação ou o conjunto de edificações;

l) declaração em que se defina a parcela do preço de que trata o inciso II, do art. 39;

m) certidão do instrumento público de mandato, referido no § 1º do artigo 31;

n) declaração expressa em que se fixe, se houver, o prazo de carência (art. 34);

o) atestado de idoneidade financeira, fornecido por estabelecimento de crédito que opere no País há mais de cinco anos.

p) declaração, acompanhada de plantas elucidativas, sobre o número de veículos que a garagem comporta e os locais destinados à guarda dos mesmos. (Alínea incluída pela Lei 4.864/1965)

Art. 33. O registro da incorporação será válido pelo prazo de 120 dias, findo o qual, se ela ainda não se houver concretizado, o incorporador só poderá negociar unidades depois de atualizar a documentação a que se refere o artigo anterior, revalidando o registro por igual prazo.

NOTA: O artigo 12 da Lei 4.864/1965 elevou para 180 dias o prazo de validade do registro da incorporação mencionado no artigo 33 da Lei 4.591/1964 acima transcrito.

Então, nesses 180 dias de prazo estabelecidos pela legislação o incorporador precisa encontrar os interessados na compra das unidades a serem construídas para que seja registrada a Convenção do Condomínio.

6. SOCIEDADE COM PROPÓSITO ESPECÍFICO

  1. CONVENÇÃO DO CONDOMÍNIO VERSUS SOCIEDADE COM PROPÓSITO ESPECÍFICO
  2. SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO = SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
  3. CISÃO DA EMPRESA = PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO
  4. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO NA CISÃO

6.1. CONVENÇÃO DO CONDOMÍNIO VERSUS SOCIEDADE COM PROPÓSITO ESPECÍFICO

Para resolver todas essa questões, em substituição à Convenção do Condomínio, tendo em vista que ainda não existem os condôminos ou promitentes compradores, haveria a possibilidade da constituição de uma entidade jurídica com propósito específico.

Como na legislação vigente não existe explicação sobre a sociedade de propósito específico, faz-se necessário que seja utilizada como base a legislação sobre a sociedade em conta de participação que pode ser encontrada no Código Civil e no Regulamento do Imposto de Renda.

Então, com base no Código Civil Brasileiro, o grupo de investidores ou promitentes compradores poderia ser constituído como sociedade não personificada (sociedade comum ou sociedade em conta de participação).

Porém, ao contrário do aqui proposto, a Lei 10.931/2004 não obriga que seja constituída uma entidade jurídica com essa específica finalidade.

Em complementação aos problemas existentes, para a abertura de uma conta corrente bancária é necessário que a entidade constituída seja inscrita no CNPJ - Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, que a Lei 10.931/2004 também não obriga ter.

6.2. SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO = SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO

Então, para que de fato ocorra essa separação de patrimônios, pertencentes a diversos grupos de adquirentes de imóveis, nem haveria a necessidade dessa nova legislação. Bastaria que fosse constituída uma nova entidade jurídica na forma de Sociedade de Propósito Específico, à semelhança das sociedades em conta de participação, cuja principal finalidade seria inicialmente a de conseguir a inscrição no CNPJ - Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas.

6.3. CISÃO DA EMPRESA = PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO

A outra opção para separação de patrimônios seria a cisão da empresa proprietária do terreno em que serão construídas as edificações. A empresa cindida ficaria com o terreno objeto do projeto de construção em condomínio. Porém, nessa hipótese haveria a necessidade de pagamento do Imposto de Transmissão.

6.4. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO NA CISÃO

Quando se opta pelo inverso, mediante a cisão de todo o patrimônio da empresa, ficando na empresa original somente o imóvel (terreno), nem há a necessidade de se fazer a escritura de transmissão do bem, nem o pagamento do imposto de transmissão. Essa é uma das formas de planejamento tributário lícito.

Nessas duas  formas brevemente exemplificadas, o problema da separação de patrimônios de diversos grupos de investidores ou compradores seria resolvido com base na legislação vigente, sem a necessidade de uma nova legislação completamente atípica em relação à já existente.

7. EMPRESÁRIO = EMPRESA INDIVIDUAL

  1. EMPRESA INDIVIDUAL TRANSFORMANDO-SE EM SOCIEDADE EMPRESÁRIA
  2. CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE ADESÃO

7.1. EMPRESA INDIVIDUAL TRANSFORMANDO-SE EM SOCIEDADE EMPRESÁRIA

Para constituição da sociedade de propósito específico com as característica da sociedade em conta de participação continua existindo o problema que é a momentânea inexistência dos adquirentes das unidades a serem construídas.

Porém, a partir da promulgação da Lei Complementar 128/2008 foi alterada a legislação sobre as microempresas e empresas de pequeno porte, alterando também o Código Civil Brasileiro no que se refere ao empresário ou à empresa individual.

Então, surgiu a possibilidade de a empresa individual ser transformada em sociedade empresária.

De forma contrária, a sociedade empresária também pode ser transformada em empresa individual pelo prazo de 180 dias, até conseguir novos sócios.

Em complementação a essa legislação vigente, a partir de 2012 há outro tipo de empresário que foi chamado de Empresa Individual Limitada (artigo 980-A do Código Civil), tendo em vista que a antiga firma individual (empresa individual) era de responsabilidade ilimitada.

Com base nessa complicada legislação que não explica exatamente o que pode ou deveria ser realmente feito em relação ao Patrimônio de Afetação, restaria ao incorporador a constituição de uma empresa individual com as características básicas da sociedade em conta de participação (sociedade com propósito específico) em que os sócios participantes entrariam futuramente mediante a assinatura do já mencionado Contrato de Adesão.

7.2. CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE ADESÃO

O Contrato de Adesão constitui-se num outro problema a ser enfrentado. Ele é mencionado nos artigos 423 e 424 do Código Civil de 2002 sem que conste  maiores detalhes de como deve ser elaborado. O Código Civil nem explica o que seria um Contrato de Adesão, que também foi mencionado pelo artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor.

No CDC - Crédito Direto ao Consumidor, por exemplo, há um contrato de financiamento padrão, ao qual na operação de compra e venda a prazo o consumidor adere mediante o Contrato de Adesão.

Até parece que tais lucanas existentes na legislação são especialmente deixadas para arranjar trabalho para os advogados e assim abarrotar o poder judiciário de causas intermináveis. É a eterna burocracia legal impedindo a prática solução dos problemas existentes.

8. CARTÓRIO DE REGISTRO CIVIL DAS PESSOAS JURÍDICAS

Então, restaria saber se o Cartório do Registro Civil das Pessoas Jurídicas aceitaria para registro uma Declaração de Empresa Individual com as características acima mencionadas, que depois seria transformada numa sociedade empresária, com as características básicas da sociedade em conta de participação.

Essa sociedade em conta de participação teria também as características da antiga sociedade de capital e indústria citada no antigo Código Civil. Com tais características, o sócio de indústria (aquele que trabalha) seria o incorporador e os sócios capitalistas seriam os investidores ou adquirentes das unidades imobiliárias a serem construídas.

9. DECLARAÇÃO DE PROPÓSITO E DE CUSTO ORÇADO

Na Declaração de Empresário ou de Empresa Individual, que na realidade seria uma Declaração de Propósitos, constariam os pormenorizados motivos de sua constituição, com a citação da legislação relativa ao Patrimônio de Afetação, devendo constar também que os adquirentes das unidades firmariam contratos de adesão para participarem do empreendimento na forma de sociedade não personificada (artigos 986 a 996 do Código Civil).

A essa Declaração de Propósitos seria anexada a documentação relativa ao "CUSTO ORÇADO" do empreendimento.

A partir desse arquivamento da Declaração de Propósitos no Cartório do Registro Civil das Pessoas Jurídicas dessa empresa individual com prazo determinado seria possível a inscrição no CNPJ - Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas.

10. MOVIMENTAÇÃO DE CONTA BANCÁRIA

O problema a ser enfrentado é que todo condomínio geralmente é constituído na forma de associação sem fins lucrativos, que deve estar inscrito no CNPJ para que possa ter conta bancária.

Então, se a Lei 10.931/2004 não exige a constituição de uma nova sociedade, o condomínio não terá a conta bancária em separado como determina a mesma lei. Na verdade, ao mencionar a conta bancária em separado a lei não deixa claro se essa conta deve ser em nome do condomínio formado ou se noutra conta em nome do incorporador.

Na Lei 4.591/1964, com as alterações introduzidas pela Lei 10.931/2004, lê-se:

Art. 31-D. Incumbe ao incorporador: (Incluído pela Lei 10.931/2004)

I - promover todos os atos necessários à boa administração e à preservação do patrimônio de afetação, inclusive mediante adoção de medidas judiciais; (Incluído pela Lei 10.931/2004)

II - manter apartados os bens e direitos objeto de cada incorporação; (Incluído pela Lei 10.931/2004)

V - manter e movimentar os recursos financeiros do patrimônio de afetação em conta de depósito aberta especificamente para tal fim; (Incluído pela Lei 10.931/2004)

Nota: A Lei 4.591/1964 dispõe sobre o condomínio em edificações, as incorporações imobiliárias e agora também sobre o patrimônio de afetação

Só se chega à conclusão de que de fato a lei prevê uma nova conta bancária tendo como titular o incorporador, mas, vinculada a determinado patrimônio de afetação, na leitura do artigo 31-F da Lei 4.591/1964, que estabelece os procedimentos a serem adotados no caso da falência da incorporadora.

11. INSCRIÇÃO DA ENTIDADE NO CNPJ

Contrariando o disposto no Código Civil sobre as sociedades não personificadas, para abertura de contas bancárias faz necessária a registro da sociedade simples no Cartório do Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Somente assim é conseguida a inscrição no CNPJ - Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas. Para essa finalidade seria necessária a constituição da mencionada Sociedade de Propósito Específico - SPE pelo grupo de investidores ou adquirentes das unidades imobiliárias relativas ao Patrimônio de Afetação.

Mas, para resolver todo esse intrincado problema causado pelo legislador, a Secretaria da Receita Federal do Brasil resolver permitir a inscrição do Condomínio de Adquirentes sem a constituição da pertinente sociedade (pessoa jurídica) entre eles e o incorporador.

Com as regras que permitem a inscrição da sociedade simples formada pelos condôminos e o incorporador, está em vigor a Instrução Normativa RFB 934/2009 em que se lê:

Art. 2º A opção da incorporação imobiliária no RET, de que trata o art. 1º, será considerada efetivada quando atendidos os seguintes requisitos, a serem efetuados pela ordem em que estão descritos:

I - afetação do terreno e das acessões objeto da incorporação imobiliária nos termos dos arts. 31-A a 31-E da Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964;

II - inscrição de cada " incorporação afetada" no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), vinculada ao evento 109 - Inscrição de Incorporação Imobiliária - Patrimônio de Afetação; e

III - apresentação do Termo de Opção pelo RET à Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) ou à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária (Derat) com jurisdição sobre o estabelecimento matriz da pessoa jurídica.

12. INCORPORAÇÃO DO TERRENO AO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO

Ainda diante da teoria contábil da separação dos patrimônios, que diverge do contido na Lei 4.591/1964, depois de constituída e registrada nos órgãos competentes, a nova entidade jurídica incumbida de administrar e executar o contido no Projeto de Construção das unidades imobiliárias, receberia como integralização de parte do seu patrimônio o terreno possuído pelo incorporador ou construtor, de conformidade com o descrito na Declaração de Propósitos.

Essa transferência de titularidade seria averbada no Registro de Imóveis. A efetiva promessa de venda das parcelas ideais do terreno seria efetuada aos adquirentes das unidades imobiliárias a serem construídas.

Os eventuais lucros (ganhos de capital) obtidos com a venda do terreno ou de suas partes ideais serão tributados com base na legislação vigente.

A partir do momento em que o terreno for incorporado ao Condomínio de investidores ou adquirentes, o seu antigo proprietário deixa de ter os direitos sobre eles. Porém, dentro do prazo previsto na Lei de Falências a transferência de titularidade para o Patrimônio de Afetação poderia ser cancelada, caso o antigo dono for considerado falido.

13. REQUERIMENTO DE AVERBAÇÃO DE PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO

O MODELO de Requerimento de Averbação a seguir transcrito foi conseguido no site de um Cartório de Registro de Imóveis de Belo Horizonte - MG, publicado em 2009.

Dificultando o entendimento e desprezando a teoria contábil relativa à incomunicabilidade dos patrimônios de entidades jurídicas diferentes, o legislador deixou de exigir a efetiva transferência do Bem Objeto para outra entidade jurídica para que não fosse obrigatório o pagamento do imposto de transmissão.

Assim, segundo a teoria contábil, não houve a efetiva separação (incomunicabilidade) dos patrimônios da empresa incorporadora e o do condomínio de investidores ou adquirentes formado com o intuito de separadamente administrarem o empreendimento (a construção) pertencente aos condôminos do grupo formado.

Mais fácil seria se o legislador tivesse optado pela suspensão da tributação até que o imóvel construído fosse transferido para o seu adquirente (depois do "habite-se").

Vejamos o modelo de requerimento sugerido:

REQUERIMENTO DE AVERBAÇÃO DE PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO

Pelo presente instrumento particular, a empresa (denominação social da empresa), com sede em (logradouro), CNPJ (nº da inscrição), neste ato representada por (nome do representante legal), incorporadora do Condomínio (denominação do Condomínio), a ser construído no imóvel constituído pelo lote (nº do lote) do quarteirão (nº do quarteirão), situado na Rua (denominação do logradouro) do Bairro (denominação do bairro), nesta cidade de (nome da cidade), imóvel adquirido de acordo com o registro nº R- (nº do registro) na matrícula do (nº do ofício)º Ofício de Registro de Imóveis da Comarca de (denominação da comarca), para garantia do integral cumprimento das obrigações decorrentes da incorporação, submete, por intermédio do presente instrumento, a incorporação do Empreendimento ao regime da afetação, conforme previsto nos arts. 31-A e seguintes da Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, com as alterações introduzidas pela Lei n. 10.931, de 2 de agosto de 2004.

Em decorrência do presente, constituindo-se em patrimônio de afetação, o conjunto de bens, o terreno e as acessões, os direitos e obrigações vinculados à incorporação, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, destinam-se única e exclusivamente à consecução da incorporação do Empreendimento e à entrega das unidades imobiliárias aos futuros adquirentes e manter-se-ão apartados, tornando-se incomunicáveis em relação aos demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral da incorporadora (denominação social da empresa incorporadora)

Compromete-se a incorporadora, diante de tal regime de afetação, à vinculação de receitas, mediante o qual as prestações pagas pelos adquirentes, até o limite do orçamento da obra, ficam afetadas à construção do edifício, vedado o desvio para outras obras, com o controle financeiro atribuído à comissão de representantes dos adquirentes.

A presente constituição do patrimônio de afetação será averbada no (nº do ofício)º Ofício de Registro de Imóveis da Comarca de (denominação da comarca), junto à matrícula de nº (nº da matrícula) do livro nº (nº livro) de Registro Geral.

O presente instrumento é celebrado em caráter irrevogável e irretratável, obrigando as partes e seus sucessores a qualquer título.

Para fins de direito e eficácia do compromisso, firma o presente documento a incorporadora.

(cidade), (dia) de (mês) de (ano).

___________________________________

Empresa Incorporadora do condomínio (denominação social)


(...)

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