OPEN MARKET X OVER GOLD

INCENTIVOS AO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

OPERAÇÕES COM OURO - ATIVO FINANCEIRO - OVER GOLD - RESOLUÇÃO CMN 1.429/1987

DIFERENÇAS DE TRIBUTAÇÃO ENTRE OS DIVERSOS SEGMENTOS DE CONTRIBUINTES

5.2. "OPEN MARKET" X "OVER GOLD"

O Open Market e o Over Gold no final da década de 1980 e início da de 1990 eram formas de captação de recursos financeiros utilizados pelas instituições do SFN com a mesma finalidade de alavancar carteiras, a primeira de títulos públicos e privados e a segunda de ouro - ativo financeiro.

A existência do Over Gold foi atestada pelo artigo 23 da Lei 8.383/1991 (adiante transcrito) e foi indiretamente autorizado pela Resolução CMN 1.429/1987., que teve seu item III revogado pela Resolução 2123/95 e o seu item II revogado pela Resolução 3334/2005.

A na época propalada diferença de tributação entre o "OPEN MARKET" e o "OVER GOLD", que efetivamente não existe, e a proibição da assunção de compromissos de recompra pelas instituições financeiras pactuados com pessoas físicas foram os motivos  causadores da corrida dos investidores do primeiro para o segundo mercado no passado não muito distante.

O imposto de renda sobre as aplicações em títulos de renda fixa é tributada na fonte. Sendo o ouro um investimento de renda variável, acreditavam os planejadores tributários que não havia tributação na fonte quando a operações de compra e venda fosse lastreada no metal. Outros consultores em planejamento tributário diziam que o ouro não podia ser tributado no mercado de capitais porque já era tributado pelo IOF - Imposto sobre Operações Financeiras quando comprado de garimpeiros pelo PCO - Postos de compra de Ouro.

Porém, a legislação do imposto de renda estabelecia que havia imposto na fonte sempre que a operação tivesse característica de renda fixa. Os consultores não queriam entender que a legislação é sobre a tributação dos ganhos de capital e não sobre os títulos ou prazos, como alegavam antes, ao dizer que as operações "day trade" não podiam ser tributadas porque não tinham dias decorridos. Em 1983, de fato todos acreditavam o imposto incidia sobre os dias decorridos. Somente com a edição da Lei 7.450/1985 (artigos 39 e 40 com as alterações do Decreto-lei 2.287/1986), que vigorou a partir de 1986, parece que ficou clara incidência da tributação sobre o ganho de capital, não importando o prazo necessário para obtê-lo, o que já estava explicado na Instrução Normativa 004/1980, conforme foi mencionado em curso para Auditores Fiscais da Receita Federal, realizado na FEA/USP pela FIPE - Fundação do Instituto de Pesquisas Econômicas.

Para burlar essa legislação que estabelecia a tributação na fonte sobre os ganhos de renda fixa, os planejadores tributários das Bolsas engendraram e regulamentaram determinadas operações no mercado de opções de ouro ou ações e também de café, que permitiam transformar uma aplicação de renda variável em de renda fixa. Essas operações são conhecidas como "BOX". O captador do empréstimo paga uma remuneração ao aplicador, que fica isento de tributação na fonte porque o negócio é realizado no pregão das Bolsas. O imposto era recolhido pelo aplicador através do “CARNÊ LEÃO”.

Para que houvesse a mesma possibilidade fora do pregão das Bolsas, ou seja, no mercado de balcão, os planejadores tributários criaram o "OVER GOLD", cujo funcionamento é idêntico ao "OPEN MARKET" ou "OVER NIGHT".

“OPEN MARKET” é um sistema de financiamento de uma carteira de títulos públicos ( custodiados no "SELIC") ou privados ( custodiados na "CETIP") em que a instituição financeira detentora da carteira vende para seus clientes parte desses títulos com compromisso formal de recomprá-los em data anterior ao seu vencimento, à taxas de juros preferencialmente inferiores às oferecidas pelos títulos. O "OVER NIGHT" é o mesmo que o "OPEN MARKET", sendo que as operações do “OVER” são por prazo de um dia útil.

“OVER GOLD” é um sistema de financiamento de um estoque de ouro, em que a instituição financeira detentora desse estoque, comprado ou tomado por empréstimo, vendia para seus clientes partes ideais de lingotes de ouro com compromisso informal de recomprá-los por preço preferencialmente inferior ao da cotação do ouro nas Bolsas de Mercadorias e de Futuros, oferecendo aos compradores as taxas de juros de mercado e não a variação de cotação do ouro na Bolsa..

Segundo os idealizadores do sistema, o ouro, por ser um Ativo Financeiro ou Valor Mobiliário fungível de renda variável (ver artigo 50 do antigo Código Civil Brasileiro e a Lei 7.766/1989), não estaria sujeito ao imposto de renda na fonte, previsto na Lei nº 7799/89 (e alterações posteriores), ficando seu recolhimento por conta do aplicador (contribuinte).

NOTA: No artigo Art. 50 do antigo código civil lia-se: "São fungíveis os móveis que podem, e não fungíveis os que não podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade".

Mas, a Circular BCB 1.915/1991 estabeleceu que as operações com características de aplicações de renda fixa estavam sujeitas à tributação do IOF (imposto sobre operações financeiras), quando de curto prazo, enquadrando, dessa forma, as aplicações lastreadas em ouro ("OVER GOLD") como operações de renda fixa.

Posteriormente, o artigo 23 da Lei 8.383/1991 e artigo 36 da Lei 8.541/1992 fixaram que as operações lastreadas em ouro equiparadas a aplicações de renda fixa estavam sujeitas à tributação exclusivamente na fonte à alíquota de 30% (ou 10%, a partir da Lei 8.981/1995 e 15%, a partir da Lei 9.249/1995).

NOTA: No artigo 23 da Lei 8.383/1991 lê-se:

Art. 23. A operação de mútuo e a operação de compra vinculada à revenda, no mercado secundário, tendo por objeto ouro, ativo financeiro, iniciadas a partir de 1° de janeiro de 1992, ficam equiparadas à operação de renda fixa para fins de incidência do imposto de renda na fonte.

§ 1° Constitui fato gerador do imposto a liquidação da operação de mútuo ou a revenda de ouro, ativo financeiro.

§ 2° A base de cálculo do imposto nas operações de mútuo será constituída:

a) pelo valor do rendimento em moeda corrente, atualizado entre a data do recebimento e a data de liquidação do contrato; ou

b) quando o rendimento for fixado em quantidade de ouro, pelo valor da conversão do ouro em moeda corrente, estabelecido com base nos preços médios das operações realizadas no mercado à vista da bolsa em que ocorrer o maior volume de ouro transacionado na data de liquidação do contrato.

§ 3° A base de cálculo nas operações de revenda e de compra de ouro, quando vinculadas, será constituída pela diferença positiva entre o valor de revenda e o de compra do ouro, atualizada com base na variação acumulada da Ufir diária, entre a data de início e de encerramento da operação.

§ 4° O valor da operação de que trata a alínea a do § 2° será atualizado com base na Ufir diária.

§ 5° O imposto de renda na fonte será calculado aplicando-se alíquotas previstas no art. 20, de acordo com o prazo de operação.

§ 6° Fica o Poder Executivo autorizado a baixar normas com vistas a definir as características da operação de compra vinculada à revenda, bem como a equiparar às operações de que trata este artigo outras que, pelas suas características produzam os mesmos efeitos das operações indicadas.

§ 7° O Conselho Monetário Nacional poderá estabelecer prazo mínimo para as operações de que trata este artigo.

Da mesma forma estavam sujeitos à tributação na fonte os rendimentos:

• dos contratos de mútuo de ouro,
• das aplicações de renda fixa lastreadas em "EXPORT NOTES"(Notas Promissórias de Exportação) e
• dos contratos de mútuos de títulos e valores mobiliários (empréstimo de títulos públicos para construtoras, geralmente para participar de licitações públicas).

Estes dois últimos tipos de negociação não estão regulamentados, porém, têm a mesma conotação operacional dos primeiros. São operações que visam a não tributação na fonte dos rendimentos pagos aos aplicadores.

As fontes pagadoras dos rendimentos ou ganhos de capital são responsáveis pela retenção do imposto de renda e pelo seu recolhimento aos cofres públicos, mesmo que não os tenham retido. Neste último caso, haverá o reajustamento do rendimento pago, que será considerado líquido. Os prazos de recolhimento foram alterados pela Lei n° 8.981/95.

A SOLUÇÃO PARA O PROBLEMA

A solução para esse problema estava na uniformização da tributação na fonte dos mercado de renda fixa e de renda variável, conforme mencionamos no item relativo à diferença de tributação entre renda fixa e renda variável, como também, na unificação da alíquota do imposto, que foi processada somente no ano de 1995. Isto é, a nosso ver, o mercado de renda variável deve ser tributado na fonte, usando-se os mesmos critérios utilizados para os títulos de renda fixa.

As únicas diferenças são que:

1. no caso dos títulos ou aplicações de renda fixa, o tributo é cobrado pela fonte pagadora do rendimento do período entre a aquisição feita pelo aplicador e a sua venda, liquidação ou resgate; e

2. no caso dos títulos ou aplicações de renda variável, o imposto será cobrado pelo corretor interveniente sobre o rendimento do período entre a aquisição feita pelo aplicador e a sua venda, liquidação ou resgate.

Para cálculo do imposto a ser retido na fonte NÃO DEVEM ser deduzidos prejuízos anteriormente sofridos. Caso as autoridades venham a permitir essa dedução de prejuízos, ela deve ser feita apenas por ocasião da declaração de ajuste anual, obrigando que os contribuinte tenham controles rígidos e documentados para justificar a restituição do imposto pago a maior, como acontece com os proventos dos assalariados.

Com a sistemática acima sugerida o universo fiscalizável passa a ser menor. Antes da aplicação dessa sugestão o universo fiscalizável era composto por todos os aplicadores de capital nas bolsas. Após a implantação desse sistema o universo fiscalizável ficará restrito às corretoras de valores intervenientes nas operações, que talvez não cheguem a quinhentas em todo o Brasil.