APROPRIAÇÃO INDÉBITA

FORMAS DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO QUE INFRINGEM À LEI

CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA (Revisada em 07/03/2024)

1. Definição
2. Responsabilidade das Fontes Pagadoras
3. Obrigações das Fontes Pagadoras

1. DEFINIÇÃO

Constitui crime de apropriação indébita, definido nos artigos 168 a 170 do Código Penal, o não recolhimento, dentro de 90 (noventa) dias do término dos prazos legais, das importâncias dos tributos e seus adicionais descontados pelas fontes pagadoras de rendimentos.

Torna-se importante destacar que as entidades juridicamente constituídas, sejam elas públicas ou privadas, com ou sem fins lucrativos, depois de inscritas no CNPJ - Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas assumem automaticamente a condição de AGENTES ARRECADADORES DO ESTADO. Portanto, o ato de arrecadar e de não repassar o dinheiro arrecadado aos cofres públicos é encarado como crime de apropriação indébita.

O crime de apropriação indébita está previsto também no art. 11 da Lei 4.357/1964 e no art. 5º da Lei 7.492/1986.

É considerado como depositário, para todos os efeitos, aquele que detenha, por força de lei, valor correspondente a tributo descontado ou recebido de terceiros com a obrigação de o recolher aos cofre públicos.

O depositário infiel está sujeito às penalidades legais, que pode ser a prisão administrativa e o sequestro de bens de pessoas físicas (titulares de firmas individuais, diretores de sociedades por ações, administradores, gerentes, prepostos ou sócios de sociedades por quotas) e ao sequestro de bens, direitos e valores da pessoa jurídica.

Muitos se enganam ao pensar que o artifício da postergação do recolhimento de impostos também é válida para os arrecadados, ou seja, para os retidos na fonte, aí incluídas as contribuições sociais e previdenciárias. Nestes casos, além de "não caducar" (não prescrever ou não decair) a exigibilidade, a legislação ainda sujeita o administrador ou sócio-gerente da empresa ou o titular da firma ou empresa individual à prisão por crime de apropriação indébita.

2. RESPONSABILIDADE DAS FONTES PAGADORAS

O RIR/1999, em Tributação na Fonte e sobre Operações Financeiras, menciona que os impostos, cuja fonte pagadora tenha a atribuição de retê-los, devem ser recolhidos aos cofres públicos independentemente de terem sido retidos. A responsabilidade das fontes pagadoras dos rendimentos cessa quando o beneficiário declara o rendimento. Essa atribuição das pessoas jurídicas, como Agentes Arrecadadores do Estado, está bem clara na legislação tributária.

O Antigo Código Civil Brasileiro (art. 1.301) também discorria sobre as obrigações do mandatário (descritas no Código Civil de 2002), discutida nesse trabalho por ocasião dos comentários relativos à devolução do IPMF retido durante o ano de 1993, em que a FEBRABAN conseguiu liminar para que os bancos privados não remetessem à Receita Federal a identificação das contas correntes debitadas.

Claro que o juiz errou ao conceder a liminar porque os Bancos estavam prestando o serviço de mandatário por cobrança, logo o mandatário é obrigado a dar ciência ao mandante dos atos praticados em nome dele.

Veja o texto denominado Os Bancos Como Agentes Arrecadadores.

3. OBRIGAÇÕES DAS FONTES PAGADORAS

As Obrigações das fontes pagadoras de rendimentos ou ganhos de capital está prevista nos seguintes normativos:

1. Obrigatoriedade de Retenção:
2. IOF - operações de curto prazo com lastro em títulos de renda fixa ou equiparadas - art. 18 da Lei 8.088/1990 e Lei 8.669/1993;
3. Arbitramento do Imposto de Renda na Fonte sobre os rendimentos ou ganhos de capital, quando o investidor não apresentar o documento de compra
4. responsabilidades das fontes pagadoras de recolhimento do imposto mesmo que não o tenha retido (art. 722 do RIR/1999, art. 5º da Lei 4.154/1962. Forma de cálculo: IN SRF 004/1980.

A IN SRF 004/1980 apresentava um exemplo do cálculo que deveria ser feito quando fosse paga determinada importância sem a retenção do pertinente imposto. Para a importância de R$ 1.000,00, cuja alíquota fosse de 10%, dividia-se R$ 1.000 / 0,9 = R$ 1.111,11 que seria a base de cálculo do tributo. Então: R$ 1.111,11 * 10% = R$ 111,11 que seria o tributo não retido a recolher aos cofres públicos.

NOTA: O inciso II do art. 2º da Lei 8.137/1990 estabelece a pena para falta de recolhimento dos tributos retidos.

Veja na Lei Complementar 105/2001 a obrigatoriedade de prestar informações à Receita Federal, inclusive quanto às obrigações das instituições financeiras de prestar essas informações, as quais não se cansavam de alegar o tão propalado "sigilo bancário" antes da revogação do art. 38 da Lei 4.59519/64, que tanto facilitou o "PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO" que poderia ser enquadrado como sonegação fiscal.