OS SIGILOS BANCÁRIO E FISCAL FACILITANDO A SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS

OS BANCOS COMO AGENTES DA LAVAGEM DE DINHEIRO E DA BLINDAGEM FISCAL E PATRIMONIAL

HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO E NORMAS SOBRE OS SIGILOS BANCÁRIO, FISCAL E DE DADOS

A NOVA LEGISLAÇÃO SOBRE O SIGILO BANCÁRIO (Revisada em 20-02-2024)

1. FLEXIBILIZAÇÃO DO SIGILO BANCÁRIO PARA COMBATE À SONEGAÇÃO FISCAL

Em 2001 foi sancionada a LEI COMPLEMENTAR 105/2001 que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, entre outras providências.

O art. 1º menciona que “as instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados”. E que são consideradas instituições financeiras:

1. os bancos de qualquer espécie;
2. as distribuidoras de valores mobiliários;
3. as corretoras de câmbio e de valores mobiliários;
4. as sociedades de crédito, financiamento e investimentos;
5. as sociedades de crédito imobiliário;
6. as administradoras de cartões de crédito;
7. as sociedades de arrendamento mercantil;
8. as administradoras de mercado de balcão organizado;
9. as cooperativas de crédito;
10. as associações de poupança e empréstimo;
11. as bolsas de valores e de mercadorias e futuros;
12. as entidades de liquidação e compensação; e
13. outras sociedades que, em razão da natureza de suas operações, assim venham a ser consideradas pelo Conselho Monetário Nacional.

Menciona ainda que as empresas de fomento comercial ou factoring, obedecerão às normas aplicáveis às instituições financeiras.

Mais uma vez não foram equiparados às instituições financeiras as Corretoras de Mercadorias e os Operadores Especiais das Bolsas de Mercadorias e Futuros e as entidades de capitalização com ou sem a distribuição de prêmios.

As Corretoras de Mercadorias sempre ficam esquecidas pela legislação, embora intermedeiem operações nas bolsas em montantes superiores a muitas distribuidoras e corretoras de títulos e valores mobiliários.

Por sua vez, o parágrafo 3º do art. 1º a LC 105/2001 deixou claro que não constitui violação do dever de sigilo:

1. a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil;
2. o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil;
3. o fornecimento das informações de que trata o parágrafo 2º do art. 11 da Lei 9.311/1996, que trata da CPMF;
4. a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa;
5. a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados; a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 9º dela mesma.

O parágrafo 4º do art. 1º da LC 105/2001 menciona que a quebra de sigilo poderá ser decretada, quando necessária para apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes:

1. de terrorismo;
2. de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;
3. de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado a sua produção;
4. de extorsão mediante seqüestro;
5. contra o sistema financeiro nacional;
6. contra a Administração Pública;
7. contra a ordem tributária e a previdência social; lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores;
8. praticado por organização criminosa.

2. O PODER LEGISLATIVO PROTEGENDO OS SONEGADORES DE TRIBUTOS

Legislando em causa própria e de seus financiadores de campanhas eleitoreiras (lobistas e empresários corruptores), os falsos representantes do Povo no Congresso Nacional tentaram impedir que a CPMF fosse usada para descobrir a identidade dos sonegadores de tributos, entre eles, narcotraficantes, doleiros, terroristas, contrabandistas e os demais relatados na Lei 9.613/1998 (Lei da Lavagem de Dinheiro).

O art. 11 da Lei 9.311/1996 menciona:

1. que compete à SRF a administração da CPMF, incluídas as atividades de tributação, fiscalização e arrecadação;
2. que no exercício dessas atribuições, a SRF poderá requisitar ou proceder ao exame de documentos, livros e registros, bem como estabelecer obrigações acessórias;
3. que as instituições responsáveis pela retenção e pelo recolhimento da CPMF prestarão à SRF as informações necessárias à identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações, nos termos, nas condições e nos prazos que vierem a ser estabelecidos pelo Ministro de Estado da Fazenda;
4. que a SRF resguardará, na forma da legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações prestadas, vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos; e
5. que na falta de informações ou insuficiência de dados necessários à apuração da contribuição, esta será determinada com base em elementos de que dispuser a fiscalização.

Diante do texto sublinhado, ficou claro que a SRF não podia utilizar a CPMF como forma de fiscalização indireta de outros impostos e contribuições, o que se constitui num retrocesso, visto que a própria lei estabelece embaraço à fiscalização, embora o Presidente da República tenha declarado na televisão que a CPMF devia continuar como forma de descobrir os sonegadores de impostos.

Na realidade, diante dos controles existentes, previstos na legislação vigente e em normas do Banco Central, as contas fantasmas não mais deviam existir porque elas podiam ser facilmente substituídas pelas contas correntes bancárias de instituições não residentes constituídas em paraísos fiscais.

Portanto, para que sejam encontrados os sonegadores, faz-se necessário o rastreamento do fluxo financeiro relativo às movimentações financeiras das contas conhecidas como "CC5", as quais a lei especialmente não se refere, pois não cita as movimentações e operações efetuadas pelos não residentes.

O art. 2º da Lei 9.311/1996 menciona que o dever de sigilo é extensivo ao Banco Central do Brasil, em relação às operações que realizar e às informações que obtiver no exercício de suas atribuições. Isto significava a total imunidade dos sonegadores de tributos e daqueles que praticavam a Evasão de Divisas combatida pelos artigos 21 e 22 da Lei 7.492/1986.

3. VOLTANDO À FLEXIBILIZAÇÃO DO SIGILO BANCÁRIO PELA LC 105/2001

O parágrafo 1º do art. 2º da LC 105/2001 estabelece que o sigilo, inclusive quanto a contas de depósitos, aplicações e investimentos mantidos em instituições financeiras, não pode ser oposto ao Banco Central do Brasil no desempenho de suas funções de fiscalização, compreendendo a apuração, a qualquer tempo, de ilícitos praticados por controladores, administradores, membros de conselhos estatutários, gerentes, mandatários e prepostos de instituições financeiras; e ao proceder a inquérito em instituição financeira submetida a regime especial (aqueles que estão sob intervenção ou administração temporária do Banco Central ou com liquidação extrajudicial decretada).

Assim, as comissões encarregadas dos inquéritos poderíam examinar quaisquer documentos relativos a bens, direitos e obrigações das instituições financeiras, de seus controladores, administradores, membros de conselhos estatutários, gerentes, mandatários e prepostos, inclusive contas correntes e operações com outras instituições financeiras.

O parágrafo 3º do art. 2º menciona que o dever de sigilo aplica-se à Comissão de Valores Mobiliários, quando se tratar de fiscalização de operações e serviços no mercado de valores mobiliários, inclusive nas instituições financeiras que sejam companhias abertas.

O parágrafo 4º do art. 2º estabelece que o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários, em suas áreas de competência, poderão firmar convênios com outros órgãos públicos fiscalizadores de instituições financeiras, objetivando a realização de fiscalizações conjuntas, observadas as respectivas competências. Poderão firmar convênios com bancos centrais ou entidades fiscalizadoras de outros países, objetivando a fiscalização de filiais e subsidiárias de instituições financeiras estrangeiras, em funcionamento no Brasil e de filiais e subsidiárias, no exterior, de instituições financeiras brasileiras e a cooperação mútua e o intercâmbio de informações para a investigação de atividades ou operações que impliquem aplicação, negociação, ocultação ou transferência de ativos financeiros e de valores mobiliários relacionados com a prática de condutas ilícitas.

O parágrafo 5º do art. 2º menciona que o dever de sigilo estende-se aos órgãos fiscalizadores mencionados e a seus agentes.

O parágrafo 6º do art. 2º menciona que o Banco Central do Brasil, a Comissão de Valores Mobiliários e os demais órgãos de fiscalização, nas áreas de suas atribuições, fornecerão ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, as informações cadastrais e de movimento de valores relativos às operações que possam constituir-se em sérios indícios de crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores e de utilização do sistema financeiro para a prática de ilícitos penais, ou que com eles se relacionem.

O art. 3º estabelece que serão prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comissão de Valores Mobiliários e pelas instituições financeiras as informações ordenadas pelo Poder Judiciário, preservado o seu caráter sigiloso mediante acesso restrito às partes, que delas não poderão servir-se para fins estranhos à lide.

O parágrafo 1º do art. 3º menciona que dependem de prévia autorização do Poder Judiciário a prestação de informações e o fornecimento de documentos sigilosos solicitados por comissão de inquérito administrativo destinada a apurar responsabilidade de servidor público por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido. O requerimento de quebra de sigilo independe da existência de processo judicial em curso.

Aqui também ficou claro que basta um “processo administrativo” para que seja solicitada a quebra de sigilo, derrubando a alegação de que o art. 38 da Lei 4.595/1964 referia-se a “processo judicial”, quando somente mencionava “processo instaurado”.

O parágrafo 3º do art. 3º da LC 105/2001 estabelece que o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários fornecerão à Advocacia-Geral da União as informações e os documentos necessários à defesa da União nas ações em que seja parte.

O art. 4º menciona que o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários, nas áreas de suas atribuições, e as instituições financeiras fornecerão ao Poder Legislativo Federal as informações e os documentos sigilosos que, fundamentadamente, se fizerem necessários ao exercício de suas respectivas competências constitucionais e legais; que as comissões parlamentares de inquérito, no exercício de sua competência constitucional e legal de ampla investigação, obterão as informações e documentos sigilosos de que necessitarem, diretamente das instituições financeiras, ou por intermédio do Banco Central do Brasil ou da Comissão de Valores Mobiliários; e que as solicitações deverão ser previamente aprovadas pelo Plenário da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, ou do plenário de suas respectivas comissões parlamentares de inquérito.

O art. 5º estabelece que a Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços.

Consideram-se operações financeiras: os depósitos à vista e a prazo, inclusive em conta de poupança; os pagamentos efetuados em moeda corrente ou em cheques; a emissão de ordens de crédito ou documentos assemelhados; os resgates em contas de depósitos à vista ou a prazo, inclusive de poupança; os contratos de mútuo; os descontos de duplicatas, notas promissórias e outros títulos de crédito; as aquisições e vendas de títulos de renda fixa ou variável; as aplicações em fundos de investimentos; as aquisições de moeda estrangeira; as conversões de moeda estrangeira em moeda nacional; as transferências de moeda e outros valores para o exterior; as operações com ouro, ativo financeiro; as operações com cartão de crédito; as operações de arrendamento mercantil; e quaisquer outras operações de natureza semelhante que venham a ser autorizadas pelo Banco Central do Brasil, Comissão de Valores Mobiliários ou outro órgão competente.

As informações transferidas restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados. Não se incluem entre as informações as operações financeiras efetuadas pelas administrações direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Recebidas as informações, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos. As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislação em vigor.

O art. 6º da LC 105/2001 determina que as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. O resultado dos exames, as informações e os documentos serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.

O Decreto 3.724/2001 regulamentou o artigo 6º acima descrito.

Atendendo aos reclamos de um dos presidentes da CVM, o art. 7º da LC 105/2001 estabeleceu que a Comissão de Valores Mobiliários, instaurado inquérito administrativo, poderá solicitar à autoridade judiciária competente o levantamento do sigilo junto às instituições financeiras de informações e documentos relativos a bens, direitos e obrigações de pessoa física ou jurídica submetida ao seu poder disciplinar. E que o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários, manterão permanente intercâmbio de informações acerca dos resultados das inspeções que realizarem, dos inquéritos que instaurarem e das penalidades que aplicarem, sempre que as informações forem necessárias ao desempenho de suas atividades.

Sobre o intercâmbio de informações, ver também o artigo 28 da Lei 6.385/1976, com as alterações introduzidas pela Lei 10.303/2001, que dispõe sobre o intercâmbio de informações entre Banco Central, CVM, SRF, SUSEP e Secretaria de Previdência Complementar do MPAS.

O art. 9º da LC 105/2001 menciona que quando, no exercício de suas atribuições, o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários verificarem a ocorrência de crime definido em lei como de ação pública, ou indícios da prática de tais crimes, informarão ao Ministério Público, juntando à comunicação os documentos necessários à apuração ou comprovação dos fatos. A comunicação de que trata este artigo será efetuada pelos Presidentes do Banco Central do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários, admitida delegação de competência, no prazo máximo de quinze dias, a contar do recebimento do processo, com manifestação dos respectivos serviços jurídicos. Independentemente do disposto, o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários comunicarão aos órgãos públicos competentes as irregularidades e os ilícitos administrativos de que tenham conhecimento, ou indícios de sua prática, anexando os documentos pertinentes.

O art. 10 da LC 105/2001 estabelece que a quebra de sigilo, fora das hipóteses autorizadas na Lei, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Código Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Incorre nas mesmas penas quem omitir, retardar injustificadamente ou prestar falsamente as informações requeridas nos termos da Lei.

O art. 11 da LC 105/2001 menciona que o servidor público que utilizar ou viabilizar a utilização de qualquer informação obtida em decorrência da quebra de sigilo de que trata esta Lei Complementar responde pessoal e diretamente pelos danos decorrentes, sem prejuízo da responsabilidade objetiva da entidade pública, quando comprovado que o servidor agiu de acordo com orientação oficial.

4. A OPINIÃO DOS REPRESENTANTES DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO CENTRAL

O boletim APITO BRASIL, editado pelo SINAL - Sindicato dos Funcionários do Banco Central, de 13/02/2001, lançou “Campanha Contra a Sonegação Fiscal” e do texto podemos destacar o seguinte:

As Leis Complementares n^os 104 e 105 possibilitam que os sigilos fiscal e bancário deixem de ser utilizados como proteção ao crime.

Os agentes “de fiscalização passaram a ter, portanto, os meios indispensáveis para combate à vergonhosa impunidade de que gozam, no Brasil, os sonegadores, os profissionais do "caixa dois" e os lavadores de dinheiro, cuja desenvoltura e desfaçatez fazem sentir como palhaços todos os que cumprem a Lei, particularmente nós, assalariados, que temos o imposto inapelavelmente descontado na fonte”.

"Depois de fracassar a tentativa de evitar sua aprovação, o lobby dos sonegadores voltou à carga com a impetração de ações diretas de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, na esperança de obter liminares que anulem a eficácia das Leis Complementares, sob o argumento de que cláusulas pétreas da Constituição, garantidoras do sigilo da intimidade dos cidadãos, estariam sendo desrespeitadas".

"Nós, servidores do Banco Central, vemos passar sob nossos olhos, e escorrer por entre nossos dedos, incontáveis situações de indícios de sonegação e de elisão fiscal, que sequer podiam ser investigados pela autoridade competente, em decorrência de uma legislação que protegia o sigilo bancário dos suspeitos".

"O SINAL jamais compactuará com o uso indevido de informações sigilosas. A privacidade e a intimidade das pessoas deve ser resguardada. Mas o sigilo bancário não pode servir de esconderijo para negociatas criminosas".

Um advogado do Banco Central, que não quis se identificar para não ser perseguido e prejudicado pela administração da autarquia, escreveu texto do qual foram retirados os seguintes:

”O mais usado pelos inimigos da nova lei é, sem dúvida, o da inconstitucionalidade, por inobservância do disposto pelo Artigo 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal. Ocorre que mesmo os argumentos baseados nesses dispositivos são extremamente frágeis”.

”É público e notório que as ordens judiciais têm poder para quebrar o sigilo bancário, e tanto assim é que mesmo nos processos cíveis, onde tão somente são contrapostos os interesses de particulares, são frequentemente emitidos ofícios para o rastreamento e quebra do sigilo bancário das contas correntes detidas pelas partes demandadas (mesmo em simples processos de execução ou ações de despejo ...)”.

”Uma análise baseada nos fatos torna ainda mais absurda a tese defendida pela OAB - Ordem dos Advogados do Brasil e outras entidades que investem contra a "sanha inquisitorial" da Receita. É que os mais diversos agentes têm acesso aos nossos dados bancários e mesmo a dados que, por natureza, são muito mais íntimos”.

”Os bancários, os auditores independentes dos bancos, os inspetores do Banco Central têm acesso aos dados protegidos pelo sigilo bancário. E como cogitar uma Central de Risco de Crédito, pela qual são centralizados os passivos detidos junto ao nosso Sistema Financeiro Nacional, sem permitir que os bancos, individualmente, exponham os dados bancários de seus clientes às demais instituições financeiras?”

”Alguns colegas advogados, mais espirituosos, decerto, chegam ao cúmulo de afirmar que a menção à proteção de dados feita pela Constituição inclui também as informações bancárias. Pois bem, já que assim é, por que não incluir os dados contábeis das empresas nas informações protegidas? Assim a sonegação fica plenamente viabilizada...”

”É inevitável. Ou se diz, com todas as letras, que a campanha contra a quebra do sigilo bancário é fruto do "lobby" de quem sonegou, sonega ou ajuda a sonegar imposto neste País, com a adesão de alguns crédulos, mesmo no meio jurídico, ou prosseguiremos assistindo ao lamentável espetáculo da existência de dois pesos e duas medidas. Uns, para aqueles que sonegam imposto e são protegidos por uma tese jurídica absolutamente descabida. Outros, para os que por honestidade, ou mesmo pela natureza de sua ocupação, pagam seus impostos em dia”.

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