OPERAÇÕES NO MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS

PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO NAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS

CRIMES CONTRA INVESTIDORES E SONEGAÇÃO FISCAL

DESFALQUES - OPERAÇÃO DAY-TRADE - FUNDO DE PENSÃO E SECRETARIA DE FAZENDA

1. OPERAÇÕES DE DESVIO DE RECURSOS DE FUNDOS DE PENSÃO

1.1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Os fatos a seguir mencionados são antigos, mas idênticas operações de desvio de recursos financeiros foram efetuadas na década de 1990 e puderam ser efetuadas nestes primeiros anos do século XXI. A diferença básica é que a partir de 1990 o dinheiro desviado é remetido para o exterior com a intermediação de instituições financeiras internacionais constituídas como offshore em paraísos fiscais, que movimentam no Brasil contas bancárias de não-residentes conhecidas como CC5.

1.2. OPERAÇÕES NO MERCADO DE OPÇÕES DA BOLSA DE VALORES

Durante o ano de 1983 foram desviados recursos de empresas e entidades diversas através de operações "day-trade" no "MERCADO DE OPÇÕES" da Bolsa de Valores.

Como as operações nas Bolsas de Valores foram perseguidas pelos auditores-fiscais da Receita Federal durante os anos de 1984 e 1985, os desvios de recursos financeiros passaram a ser realizados por intermédio da negociação de títulos públicos custodiados do "SELIC" (Sistema Especial de Liquidação e Custódia), também em operações "day-trade".

Essa prática voltou forte e vultosa a partir de 1989, atingindo o ano de 1991. Nessas transações, estavam utilizando pessoas jurídicas como interceptadoras dos recursos desviados, tendo em vista que a Lei 7.799/1989 não fazia incidir sobre elas a tributação na fonte.

Mas, os operadores do mercado aberto de títulos de renda fixa esqueceram de um pequeno detalhe: a Lei n 7.799/1989 mandava tributar na fonte as operações do tipo "day-trade", mesmo quando o investidor era pessoa jurídica tributada com base no lucro real.

1.3. OPERAÇÕES NO MERCADO DE OURO DAS BOLSAS DE VALORES

Descobertas as operações, passaram, então, a utilizar o mercado de ouro como meio de desviar recursos, porque, nesse mercado, o recolhimento do imposto passa a ser feito mensalmente pelo contribuinte investidor pessoa física ou jurídica, não sendo retido pela fonte pagadora do rendimento, segundo aquela mesma Lei.

1.4. PREJUÍZOS IMPINGIDOS AOS FUNDOS DE PENSÃO

Essas manipulações, com o conseqüente desvio de recursos das entidades (geralmente ligadas a órgãos governamentais), podem fazer com que as fundações de previdência privada percam enormes quantias em prejuízo de seus contribuintes, os futuros aposentados e pensionistas. Podendo acontecer com essas entidades de previdência privada fechadas o que aconteceu com os "PECÚLIOS": a falência, pela falta dos recursos que foram desviados no passado.

Vejamos alguns exemplos de como os desvios de recursos financeiros eram e ainda podem ser efetuados.

2. OPERAÇÕES "DAY-TRADE" NO SELIC - LASTREADAS EM TÍTULOS PÚBLICOS

AUDITORIA ANALÍTICA - FLUXOGRAMA DAS OPERAÇÕES DAY-TRADE

1º - A IF "A" efetuava venda para a IF "B" de determinada quantidade de títulos públicos por 800 unidades monetárias;

2º - A IF "B", por sua vez, vendia a mesma quantidade de títulos públicos a uma pessoa física ou jurídica não financeira ("PFJNF"), indicada pela IF "A", pelo preço de 810, contabilizando o lucro de 10, que seria a taxa ("pedágio") pelo serviço prestado (operação efetuada apenas para dificultar a fiscalização);

3º - A PFJNF, para que possa realizar a operação, necessita de um BANCO COMERCIAL ou MÚLTIPLO, porque somente através deles pode movimentar a conta de reservas bancárias.. Ao banco, a PFJNF, solicitava que fosse efetuada a compra dos títulos da IF “B", por 810, e a venda dos mesmos para a IF "C", pelo preço de 990, lucrando na transação a importância de 180 unidades monetárias, que era posteriormente distribuída aos políticos e administradores das instituições envolvidas na transação ou à pessoas indicadas por eles. Na verdade, essa PFJNF interveniente é apenas um "testa-de-ferro";

4º - A IF "C", devidamente instruída, efetuava a compra dos títulos da PFJNF por 990, vendendo-os à IF "A" por 1000, lucrando o "pedágio" de 10 unidades monetárias pelos serviços prestados operação efetuada apenas com a finalidade de dificultar a fiscalização); e

5º - A IF "A", readquirindo por 1000 os títulos que havia vendido por 800, contabiliza 200 de prejuízo.

3. CONSIDERAÇÕES SOBRE ESSAS CRIMINOSAS OPERAÇÕES DAY-TRADE

3.1. Nulidade das operações simuladas

De conformidade com o disposto nos artigos 102 a 105 do Antigo Código Civil Brasileiro, vigente à época, as transações simuladas são nulas para efeitos jurídicos. Dispositivo idêntico se encontra nos artigos 167 e 168 do Novo Código Civil Brasileiro de 2002. E , por serem simuladas e desnecessárias ao objeto social da empresa, as perdas nessas operações não são dedutíveis para efeito do cálculo do imposto de renda, nos termos do art. 47 da Lei nº 4506/64 (RIR/99), quando a pessoa jurídica for tributada com base no lucro real.

3.2. Limitação da dedução dos prejuízos em Operações Day-Trade

Por serem, geralmente, operações do tipo vulgarmente conhecido como “day-trade”, os eventuais prejuízos serão dedutíveis, quanto os negócios forem considerados normais. Mas, esses prejuízos são dedutíveis até o montante das receitas obtidas nos mesmos tipos de operações day-trade, segundo o artigo 28 da Lei 8.383/1991.

O art. 1479 do Antigo Código Civil Brasileiro considerava as liquidações financeiras das transações atualmente conhecidas por “day-trade” como dívidas de jogo, não sendo, portanto, legítimas para efeitos jurídicos.

Idêntico dispositivo consta dos artigos 814 a 817 do Novo Código Civil Brasileiro de 2002, que entrou em vigor em 2003. Entretanto, o artigo 816 menciona as disposições dos artigos 814 e 815 não se aplicam aos contratos sobre títulos de Bolsa, mercadorias ou valores, em que se estipulem a liquidação exclusivamente pela diferença entre o preço ajustado e a cotação que eles tiverem no vencimento do ajuste. Ou seja, mediante o artigo 816 do Novo Código Civil os legisladores brasileiros deixaram de considerar como mera jogatina as operações "day trade" realizadas nos pregões das Bolsas de Valores e de Mercadorias.

3.3. Tributação do Ganho de Capital

De outro lado, o resultado positivo dos demais ganhadores será tributável. As empresas "B" e "C", mostradas no exemplo gráfico acima, por serem instituições financeiras, serão tributadas com base no lucro real. Porém, no exemplo em questão, a "PF" (pessoa física) ou a "PJNF" (pessoa jurídica não financeira) estava sujeita à tributação na fonte, que deveria ser descontada pela IF "C". Não tendo efetuado o desconto do imposto na fonte, conforme determinava a legislação, a IF "C" assume automaticamente o ônus do pagamento do imposto, nos termos do RIR - regulamento do Imposto de Renda, que será calculado de acordo com a fórmula da IN SRF 004/1980.

3.4. Base de Cálculo Para Tributação

Será calculada pela instituição do mercado financeiro e de capitais no momento em que efetuar a recompra, liquidação ou resgate do título transacionado. Para isso, o investidor, caso tenha adquirido o título em outra instituição, como no exemplo acima, deverá apresentar à empresa recompradora (IF "C") a nota de negociação relativa à venda efetuada pela IF "B". Caso não o faça, a IF "C" arbitrará a base de cálculo, nos termos da Lei 4.750/1985, reforçada pelo art. 2º da lei 7.751/1989.

4. NOTAS SOBRE AS OPERAÇÕES DOS INTERCEPTADORES DOS DESFALQUES

A operação feita pela PFJNF (Pessoa Física ou Jurídica Não Financeira), interceptadora dos recursos desviados, baseava-se na premissa do chamado de "TELEX-LEI" do Secretário da Receita Federal da época (Francisco Dornelles) em resposta a uma consulta formulada pela ANDIMA, onde mencionava que, se um título fosse adquirido em uma e vendido em outra instituição financeira, não seria tributado na fonte.

Mais recentemente (1990/1991), os interceptadores dos desvios de recursos eram pessoas jurídicas supostamente tributadas com base no lucro real, que, segundo a Lei 7.799/1989, estariam isentas da tributação na fonte. Porém, os fraudadores não observaram que a partir de 01.07.89, de conformidade com o disposto na alínea "a" do inciso II do art. 48 da Lei 7.799/1989, e a partir de 01.01.92, com base na Lei 8.383/1991, as operações do tipo "day-trade" estavam sujeitas à tributação na fonte sobre o ganho de capital à alíquota de 40% (posteriormente reduzida para 30%), mesmo que os rendimentos fossem auferidos por pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real.

Neste caso a IF "C", com base no inciso IV do art. 54 da Lei 7.799/1989, passa a ser a responsável pela retenção e pelo recolhimento do imposto não retido. A Lei 7.751/1989 e a Instrução Normativa SRF 106/1989 estipulam que o ganho de capital será arbitrado em 50% do valor da operação de compra, se a instituição compradora não possuir o documento de venda fornecido pela IF "B" à PFJNF.

Evidentemente que, para que essas transações fossem tributadas, era necessária a apuração e autuação das pessoas físicas e jurídicas envolvidas. Mas, para isso, a RECEITA FEDERAL deveria ter fiscais em número suficiente e com a devida experiência nesses mercados. O BANCO CENTRAL DO BRASIL tem corpo de inspetores (ex-auditores), também insuficientes, porém, bem mais experientes em matéria de mercado de capitais, mas, que, muitas vezes, esbarram no fatídico SIGILO BANCÁRIO e na incapacidade de alguns dirigentes, que teimavam em arquivar os processos abertos por funcionários dos escalões inferiores, sem procurar saber ou estudar as razões de sua abertura.

5. OPERAÇÕES COM RECOMPRA EM DIAS SEGUINTES

DESFALQUES EM SECRETARIAS DE FAZENDA ESTADUAIS

Ainda utilizando o "SELIC", passaram a efetuar as transações não mais no sistema "day-trade" (iniciadas e terminadas no mesmo dia) para fazê-las com intervalo de alguns dias entre a venda e a recompra.

No gráfico elucidativo apresentado o "BANCO DE OUTRO ESTADO" estava pagando Cr$ 413.566.277 de rendimento por sete dias para todo e qualquer investidor que dispusesse de aproximadamente Cr$ 12 bilhões.

Porém, na trama engendrada pelas outras instituições envolvidas, o investidor, que era a "SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA" de um outro estado da federação, recebia apenas pequena parcela dos rendimentos pagos (Cr$ 35.004.299).

Os rendimentos eram interceptados pela pessoa física (Chefe do Cerimonial), que era "testas-de-ferro" dos políticos do estado lesado. No esquema podemos notar que a "DTVM “B” LTDA." ainda aproveitou o ensejo para desviar Cr$ 41.182.375 de seus cofres. Um determinado Presidente do BANCO CENTRAL era sócio de uma das distribuidoras envolvidas. O interceptador dos recursos era chefe do cerimonial do Palácio do Governo de um Estado., cujo governador era do mesmo partido do governador do Estado lesado.

Na ocasião, as irregularidades foram apontadas aos Órgãos competentes.

6. OUTROS EXEMPLOS DE DESFALQUES - COM TÍTULOS PÚBLICOS ESTADUAIS

6.1. UM FUNDO DE PENSÃO E INTERCEPTADOR - PESSOA FÍSICA

Observe que os títulos foram inicialmente vendidos pela FUNDAÇÃO ALFA à DTVM "A" LTDA. Esta o vendeu à DTVM "B" LTDA que o vendeu à DTVM "D" S/A, que o vendeu ao INTERCEPTADOR. Por sua vez, o INTERCEPTADOR vendeu o título à DTVM "E" S/A que o vendeu à DTVM "A" LTDA. Esta o vendeu ao Banco de Outro Estado que o repassou para o Fundo de Investimento administrado por ele mesmo.

Além do desvio de recursos financeiros do fundo de investimento (desfalque), a operação gerou lucro na DTVM "A" LTDA e gerou prejuízo na DTVM "B" LTDA.

Note ainda que em média a Fundação vendeu o título abaixo do preço de mercado e o Fundo de Investimento o comprou por preço superior ao de mercado, o que também gerou prejuízos aos condôminos desse Fundo.

O montante de que apropriou o INTERCEPTADOR foi depositado numa conta de INSTITUIÇÃO FINANCEIRA NÃO RESIDENTE para que fosse escondido no exterior sem qualquer tributação pelas autoridades brasileiras.

Em seguida o INTERCEPTADOR do dinheiro desviado, que se encontrava no Banco constituído no paraíso fiscal, o aplica no mercado de capitais brasileiro de conformidade com as regras conhecidas como ANEXO IV. Ou seja, o dinheiro foi investido no Brasil em bolsas de Valores como pertencente a estrangeiro. Naquela época os investimentos estrangeiros não eram tributados no Brasil. Isto é, o Brasil era um paraíso fiscal para estrangeiros. Por esse motivo, muitos brasileiros remetiam dinheiro ao exterior para retorná-lo como estrangeiro.

6.2. DOIS FUNDOS DE PENSÃO E UM INTERCEPTADOR - EMPRESA FANTASMA

Isto significa que a Fundação Alfa teve 2 unidades monetárias de prejuízo porque vendeu o título por valor inferior ao de mercado e a Fundação Beta deixou de ter lucro porque comprou o título por preço superior ao de mercado.

Mas, como as operações eram combinadas entre os administradores das Fundações com o auxílio dos operadores das instituições do sistema financeiro, ninguém estava preocupado com os eventuais prejuízos porque na realidade a operação tinha por finalidade efetuar um desfalque naquelas instituições de previdência privada fechadas cujos beneficiários eram funcionários autárquicos federais.

Observe que a DTVM "D" S/A efetuou uma operação "Day Trade" com a Empresa Fantasma.

Note que a EMPRESA FANTASMA comprou o título por 8,04 e vendeu por 11,97, quando obteve um lucro = valor líquido desviado de 3,93.

O pequeno valor que ficava em cada uma das instituições que participavam das operações de desfalque, era conhecido como "pedágio".

Veja outro exemplo de Desvio de Recursos Financeiros de Fundações de Previdência Privada.

7. OPERAÇÕES DE DESFALQUE "VIA CETIP" LASTRADAS EM TÍTULOS PRIVADOS

Idênticas postergações de imposto de renda podiam ser feitas através da CETIP - Central de Títulos Privados. Porém, é mais difícil a execução de operações "day-trade" em razão da impossibilidade de se comprar um título em uma instituição e vender em outra, o que é possível com títulos públicos custodiados no "SELIC". Quando o título é comprado e vendido na mesma instituição as fraudes são facilmente detectáveis.

Ver o funcionamento da CETIP

Operações Iniciadas e Encerradas no Mesmo Dia ("Day-Trade"):

Para evitar "planejamentos tributários" da espécie demonstrada nos fluxogramas acima ( de AUDITORIA ANALÍTICA), que nada mais são do simples fraudes e que, mesmo assim, geraram demoradas discussões nas esferas administrativa e judicial, o art. 28 da Lei 8.383/1991 (ratificado pela Lei 8.541/1992 e pelo §3º do art. 76 da Lei 8.981/1995) tornou tais perdas não dedutíveis para efeito do cálculo do imposto de renda, entretanto, com a ressalva de que essas perdas são dedutíveis até o montante dos resultados positivos obtidos nessas mesmas transações.

NOTA: As operações supra mencionadas eram realizadas geralmente com títulos públicos, custodiados no SELIC, porque aquele sistema permite, às pessoas físicas ou jurídicas não financeiras (PF/PJNF), a compra dos títulos em uma instituição e a subseqüente venda dos mesmos em outra. Essa faculdade não existe na CETIP, onde são custodiados os títulos privados. Esse outro sistema de liquidação e custódia obriga que as pessoas não participantes do sistema vendam os títulos apenas nas instituições onde foram comprados, facilitando a descoberta e a fiscalização das operações dos tipos expostos.