LEGALIDADE PARA RETENÇÃO DO ISS NO MUNICÍPIO EM QUE FOI PRESTADO O SERVIÇO

O ISS, OS BANCOS E OS DEMAIS PRESTADORES DE SERVIÇOS

COMBATENDO OS PARAÍSOS FISCAIS MUNICIPAIS - GUERRA FISCAL

São Paulo, 29/12/2005 (Revisada em 07-03-2024)

9.LEGALIDADE PARA RETENÇÃO DO ISS NO MUNICÍPIO EM QUE FOI PRESTADO O SERVIÇO

9.1. LEI COMPLEMENTAR 116/2003

Indiretamente (por dedução), a legalidade para esse procedimento de retenção do imposto na fonte pode ser percebida na leitura geral da Lei Complementar 116/2003 e está principalmente no seu artigo 3º, onde se entende o seguinte:

O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador e, na falta deste estabelecimento, considera-se prestado o serviço no local do domicílio [residência] do prestador.

Assim sendo, conclui-se inicialmente que, com base no caput do citado artigo 3º, o ISS só poderia ser cobrado no município em que a prestadora do serviço está sediada. Mas, a citada Lei Complementar à Constituição Federal faz uma ressalva importante, na qual poderia ter se baseado a legislação da cidade de São Paulo a partir de 2005.

Combinando-se o artigo 3º da Lei com o seu inciso I podemos depreender que, caso a prestação do serviço seja efetuada em outro município, o imposto será devido no local do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde o tomador do serviço estiver domiciliado.

O grande problema a ser enfrentado é o da forma como foi redigido o prolongamento do inciso I do mencionado artigo 3º da LC 116. No texto legal ficou uma enorme dúvida com o seguinte aposto no seu final: “..., na hipótese do § 1º do art. 1º desta Lei Complementar”.

Na verdade deveria estar escrito: “hipótese que também se aplica ao disposto no § 1º do art. 1º desta Lei Complementar”. Ou simplesmente, nada deveria estar escrito em complementação. A inscrição deveria ser suprimida porque é redundante em razão do disposto no próprio § 1º do artigo 1º mencionado.

No citado § 1º do artigo 1º lê-se:

O imposto incide TAMBÉM sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.

O TAMBÉM destacado no texto acima nos leva a crer que a introdução do citado aposto no inciso I do artigo 3º é desnecessária e ali está apenas para complicar o seu entendimento.

Talvez tenha sido uma das famosas brechas colocadas na legislação com a interveniência dos lobistas corruptores e com o intuito de permitir o planejamento tributário ("legislando em causa própria").

Sobre a atuação dos lobistas e dos corruptos, veja o texto intitulado "As Alianças Políticas e a Governabilidade".

9.2. OBSERVAÇÕES SOBRE A TRIBUTAÇÃO DAS ME E EPP (LC 123/2006 E LC 147/2014)

Assim sendo, parece ter ficado evidente que o imposto sempre deve ser pago no município em estiver o tomador do serviço. Isto também parece ter ficado claro nos demais incisos e parágrafos do artigo 3º da Lei Complementar 116/2003.

Porém, na esfera judicial o referido aposto (o "também") pode ser interpretado de outra forma. Ou seja, pode ser interpretado que o imposto será devido no município em que estiver estabelecido ou domiciliado o tomador, somente quando o serviço prestado for proveniente do exterior.

9.3. AS FALHAS NA LEI COMPLEMENTAR 116/2003

Naturalmente em razão dessa flagrante falha de redação existente no inciso I do artigo 3º da LC 116/2003, a Prefeitura de São Paulo está se abstendo de cobrar na fonte, através do tomador do serviço, o imposto devido pelas empresas de outros municípios que se cadastrarem através de seu site.

Mas, o disposto no artigo 6º, torna possível atribuir ao tomador do serviço a obrigação de retenção do imposto quando a prestadora do serviço for pessoa jurídica, por exemplo, estabelecida em outro município e não somente no exterior. Vejamos o que menciona o artigo 6º da LC 116:

Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.

Este é mais um artigo da LC 116 que torna evidente o erro cometido na redação do inciso I do artigo 3º acima citado. Isto fica bem claro na leitura dos parágrafos do artigo 6º, onde se lê:

§ 1º Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.

II - a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa.

Especialmente no § 2º do artigo 6º da LC 116 podemos perceber que o inciso I do artigo 3º não se refere apenas aos serviços provenientes do exterior e, assim, podemos concluir que aquele aposto lá está em razão de lapso ou má intenção.

Entretanto, a Lei Complementar 123/2006, em seu § 4º do artigo 21, depois de alterada pela Lei Complementar 147/2014, parece ter deixado claro que os microempresários e os empresários de pequeno porte também devem ser tributados nos municípios em que efetivamente os serviços foram prestados.

PRÓXIMO TEXTO: CUMULATIVIDADE E NÃO CUMULATIVIDADE DOS TRIBUTOS