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O CONTADOR DIANTE DO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E DA LEI ANTIELISIVA

O CONTADOR DIANTE DO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E DA LEI ANTIELISIVA

A SONEGAÇÃO FISCAL E A EXCESSIVA CARGA TRIBUTÁRIA

Texto de 26/08/2002 (Revisado em 22-06-2017)

O texto em letras pretas é de autoria de MANUEL PEREZ MARTINEZ - Bel. em Ciências Contábeis, Prof. de Contabilidade Tributária, Vice-Diretor da Faculdade de Ciências Contábeis da Universidade Católica de Salvador - UCSal . Texto extraído do site do IBPT - Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário. A edição do texto original e as anotações e comentários complementares em azul são de Américo G Parada Fº - Contador - Coordenador do site do COSIF-e.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

NOTA DO COSIFE:

A Lei Complementar 104/2001, aqui chamada de Lei Antielisiva, também pode ser chamada Lei de Combate à Elisão Fiscal ou de Lei Anti-Elisão ou ainda de Lei de Flexibilização do Sigilo Fiscal. Essa Lei, além de estabelecer meios para o melhor combate à elisão e à sonegação fiscal, teve o objetivo de estabelecer os limites a que estão sujeitos os servidores públicos no que se refere à obrigação de manutenção do Sigilo Fiscal.

As alterações da legislação vigente tornaram-se necessárias porque as disposições anteriores, e a jurisprudência existente, prejudicavam a plena atuação dos agentes de fiscalização e praticamente impediam o intercâmbio de informações entre órgãos públicos.

Em complementação, na mesma data foi sancionada a Lei Complementar 105/2001 que teve como finalidade principal a flexibilização do Sigilo Bancário, que era considerado absoluto pela jurisprudência vigente àquela época.

As duas leis complementares citadas deixaram claro que não pode ser alegado o Sigilo Fiscal entre órgãos públicos porque todos eles estão obrigados à manutenção do mesmo tipo de sigilo.

Por sua vez, ficou claro também que o Sigilo Bancário é a extensão da obrigatoriedade da manutenção do Sigilo Fiscal pelos entes do Sistema Financeiro Brasileiro. Ou seja, a obrigação de manutenção do Sigilo Bancário pode ser alegada a terceiros, mas não pode ser alegada aos agentes de fiscalização, quando estes estiverem no desempenho de suas respectivas funções de Estado (Representantes da Nação).

Reforçando o disposto nas mencionadas leis complementares, o artigo 1.193 do Código Civil Brasileiro de 2002 menciona que "as restrições estabelecidas [nos artigos 1190 a 1192 do Código Civil] ao exame da escrituração, em parte ou por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais".

O articulista inicia seu texto dizendo:

O mundo globalizado, o mercado competitivo e o pesado ônus tributário que sufoca as empresas requer do profissional da contabilidade, a todo instante, práticas de gerenciamento eficazes para preservar a continuidade do empreendimento. Procurar formas lícitas para reduzir o pagamento de tributos e ao mesmo tempo estar atento às mudanças da legislação é uma necessidade imprescindível para maximização dos lucros das empresas, para manutenção dos negócios e melhorar os níveis de empregos. Esses fatos importantes que requerem a participação ativa do contador é o tema discutido neste artigo.

A SONEGAÇÃO FISCAL E A EXCESSIVA CARGA TRIBUTÁRIA

NOTA DO COSIFE:

Nos textos publicados neste site do COSIFE, que se referem à Excessiva Carga Tributária, tem-se explicado que somente os tributos diretos são realmente pagos pelas empresas.

Os tributos diretos são unicamente o IRPJ - Imposto de Renda - Pessoa Jurídica e a CSLL - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.

Os demais tributos (os indiretos) são pagos pelo consumidor final dos produtos e serviços e das mercadorias. Por tais motivo é plenamente demagógico dizer que as empresas têm alta carga tributária.

Os tributos são realmente pagos pelo povo, não só em maior percentual como também em maior montante. Os dados estão disponíveis no site da Receita Federal.

Essa maior carga tributária incidente sobre o povo também pode ser observada mediante a leitura do roteiro de pesquisa e estudo da Legislação Tributária, denominado Contabilidade Fiscal e Tributária.

1. INTRODUÇÃO

Conforme a Consultoria Trevisan, “gerenciar impostos é administrar custos - particularmente no Brasil, cujo sistema tributário além de complexo, passa por freqüentes alterações, acrescentando dificuldades imprevistas para o gerenciamento dos negócios”.

Em época de mercado competitivo e recessivo [isto acontecia até 2002, quando foi escrito esse texto], de aumento da concorrência entre as empresas nacionais, o planejamento tributário assume um papel de extrema importância na estratégia e finanças das empresas, pois quando se analisam os balanços das mesmas, percebe-se que os encargos relativos a impostos, taxas e contribuições são, na maioria dos casos, mais representativos do que os custos de produção.

NOTA DO COSIFE:

Concordar com essa realidade não significa dizer que as empresas sejam mais tributadas. Na verdade, como já foi dito no texto sobre BLINDAGEM FISCAL E PATRIMONIAL, o mais tributado no Brasil é o consumidor, conforme estudo feito pela OCDC - Organização de Cooperação para o Desenvolvimento Econômico.

Nos países desenvolvidos, como os Estados Unidos, a Carga Tributária é Alta. Porém, a sonegação fiscal também é Muito Alta. Por isso, naqueles países o percentual da Arrecadação Tributária em relação ao PIB - Produto Interno Bruto é baixo. Veja explicações complementares em A Elevada Sonegação Fiscal - Contabilização de Lucros em Paraísos Fiscais - Baixa Carga Tributária é Sinônimo de Sonegação Fiscal.

Segundo o parágrafo 1º do artigo 145 da Constituição Federal de 1988 os tributos devem ser cobrados de conformidade com a capacidade econômica do contribuinte. Por isso, não é justo que o povo arque com a maior parte dos tributos. Até os miseráveis pagam impostos ao comprarem a "Cesta Básica".

Além do absurdo da cobrança de impostos sobre os alimentos, já que os alimentos exportados não são tributados, é mais absurdo ainda cobrar impostos sobre os remédios. Esses são os verdadeiros problemas a serem discutidos: Redução da Carga Tributária Incidente sobre o Povo.

Veja o texto intitulado O Planejamento Tributário e a Competitividade entre Empresas.

Quando se pensa em realizar algo de forma clara e objetiva no âmbito empresarial está se decidindo pelo planejamento, isto é, por um projeto de previsão das necessidades e realizações, sendo o contador figura de destaque no instante de implementar esse ferramental valioso de gestão: o planejamento tributário.

Com isso [o contador] estará colaborando decisivamente para a continuidade do negócio e consequente manutenção de empregos.

NOTA DO COSIFE:

Indiscutivelmente, a melhor ferramenta que o Contador tem para evitar a minimização dos lucros é a Contabilidade de Custos.

Os japoneses, inventaram o Método 5S - Programa de Gerenciamento Participativo, em que não somente os trabalhadores devem envidar esforços para redução de custos operacionais, especialmente evitando o desperdício.

No Japão, os executivos e os controladores das empresas também contribuem com a redução de custos operacionais, diminuindo gastos nababescos ou megalomaníacos, o que reduz seus sinais exteriores de riqueza a ponto de muitos deles passarem despercebidos no meio dos demais trabalhadores.

Como diz o velho ditado, "o exemplo deve vir de cima". Se o Patrão é ladrão, o Empregado também se achará com o direito de roubar.

Veja o texto: O Desperdício Impedindo a Produtividade e a Lucratividade.

Este artigo, sem pretensão de esgotar o assunto, objetiva apresentar alguns aspectos gerais do planejamento tributário, o papel do contador no processo e reflexão sobre os efeitos da Lei Complementar 104/2001, também chamada “antielisiva” que de alguma maneira proporciona uma nova ótica no planejamento de economia de tributos.

2. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

2.1 CONCEITOS E OBJETIVOS

Planejamento corresponde ao detalhamento das alternativas selecionadas dentro de determinada perspectiva temporal considerada pela empresa como médio e longo prazos (um ano, por exemplo) quantificando-se analiticamente recursos, volumes, preços, prazos, investimentos e demais variáveis planejadas”.

DOMINGUES, conceitua o planejamento tributário como sendo:

Em nosso entendimento o planejamento tributário consiste em um conjunto de medidas contínuas que visam a economia de tributos, de forma legal, levando-se em conta as possíveis mudanças rápidas e eficazes, na hipótese do fisco alterar as regras fiscais.

Quando se trabalha o planejamento tributário, busca-se através da ação do contador ou em conjunto com profissional da área jurídica promover menor impacto no fluxo de caixa da empresa. As grandes empresas já contemplam, hoje, em sua estrutura organizacional, um Comitê de Planejamento Tributário constituído por pessoas de várias formações e segmentos para tratar especificamente desse grande projeto.

NOTA DO COSIFE:

A constituição de empresas estatais no Brasil aconteceu porque os capitalistas nacionais e internacionais não queriam investir no Brasil. E os poucos capitalistas que investiram no Brasil eram excelentes Sonegadores de Tributos, digo, grandes adeptos do planejamento tributário.

Tais atos inescrupulosos praticados no Brasil pelos capitalistas nacionais e internacionais foi o que  incentivou a estatização da nossa economia por Getúlio Vargas e por seu ministro João Goulart. A estatização da nossa economia também foi adotada e praticada pelos militares que governaram o Brasil a partir de 1964. Porém, eles depuseram João Goulart em defesa da livre iniciativa e contra o comunismo.

Contudo, quando perceberam que não podiam contar com os tributos que deviam ser pagos pelos empresários nacionais e multinacionais e por suas empresas, os militares resolveram adotar a política socialista, quase comunista, de João Goulart. Assim, aconteceu a estatização que deu origem ao Milagre Brasileiro de crescer sem capital estrangeiro. Durante o regime militar o Brasil chegou à posição de 8ª potência mundial em PIB.

O mesmo fez George Bush em 2008 e está fazendo Barack Obama nos Estados Unidos da América, razão pela qual foi reeleito.

Por isso os sonegadores de tributos, e também certos consultores em planejamento tributário, assim como os Lobistas, são considerados inimigos da Nação (Inimigos do Povo Brasileiro).

Veja o texto Pirotecnia Policial que trata de ação governamental (fiscalizadora, judicial e policial) contra escritórios de consultores em Planejamento Tributário que praticavam a Blindagem Patrimonial e Fiscal dos Sonegadores de Tributos.

2.2 FINALIDADE DO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

  • evitar a incidência do tributo - nesse caso adota-se procedimentos com o fim de evitar a ocorrência do fato gerador;
  • reduzir o montante do tributo - as providências serão no sentido de reduzir a base de cálculo ou alíquota do tributo;
  • retardar o pagamento do tributo - o contribuinte adota medidas que têm por fim postergar o pagamento do tributo, sem ocorrência da multa
  • 2.3 DIFERENÇA ENTRE ELISÃO E EVASÃO

    Para se produzir um planejamento tributário torna-se necessário saber distinguir com bastante propriedade os significados da evasão fiscal e da elisão fiscal, pois a linha que separa um do outro é muito tênue.

    A evasão fiscal, consiste em toda ação consciente, espontânea, dolosa ou intencional do contribuinte através de meios ilícitos para evitar, eliminar, reduzir ou retardar o pagamento do tributo devido, não se configurando em hipótese alguma com o planejamento tributário lícito.

    A evasão causa enormes prejuízos aos negócios, ao governo e por extensão à sociedade como um todo. Trata-se de procedimentos adotados após o fato gerador ocorrido e nesse campo, por exemplo, destacamos a omissão de registros em livros fiscais próprios, utilização de documentos inidôneos na escrituração contábil e a falta de recolhimento de tributos apurados

    A elisão fiscal, representa a execução de procedimentos, antes do fato gerador, legítimos, éticos, para reduzir, eliminar ou postergar a tipificação da obrigação tributária, caracterizando, assim, a legitimidade do planejamento tributário.

    Elisão é uma conduta lícita do contribuinte antes da ocorrência do fato gerador, que ele pratique sem que esteja revestida de nenhuma prática simulatória, com a qual ele obtenha uma menor carga tributária legalmente possível

    A elisão fiscal surge muitas vezes das brechas encontradas na legislação e, por isso mesmo, há defensores de que o sistema tributário deveria ser simples, acreditando que, dessa maneira, o legislador estaria protegido da elisão. Exemplificando esta situação podemos citar uma empresa optante pelo lucro presumido e que tenha faturamento relevante a prazo, é viável optar por calcular e recolher os tributos federais pelo regime de caixa uma vez que assim procedendo somente pagaria pela receita efetivamente recebida.

    NOTA DO COSIFE:

    Nos Estados Unidos da América, por exemplo, a Elisão Fiscal era feita por meio da Contabilidade Criativa que resultou na sanção do SOX - Sabanes-Oxley Act, que manteve brechas para fraudes menores.

    Como a citada Lei norte-americana nada reprimiu, a continuação das fraudes mediante a Manipulação de Resultados nas Demonstrações Contábeis e mediante desenfreada especulação ou jogatina no Mercado de Capitais Globalizado, culminou com a bancarrota da maior potência mundial e dos principais países da Europa, que gerou a Crise Mundial de 2008.

    Veja a Cronologia da Legislação de Combate às Fraudes Contábeis em Governança Corporativa.

    Veja também As Inócuas Regras do Comitê de Supervisão Bancária que não foram capazes de minimizar os danos causados pelo Capitalismo Bandido dos Barões Ladrões.

    3. PAPEL DO CONTADOR E DA CONTABILIDADE

    O planejamento tributário existe para todas as esferas do poder legislativo, quer seja municipal, estadual ou federal, e as perguntas a fazer são:

    São perguntas que não encontramos respostas neste instante, vislumbramos alguns motivos, porém cabe uma pesquisa de campo para se obter conclusões.

    A formação adequada inicia-se nos bancos das escolas, nos cursos de graduação espalhados pelo País, através da construção dos conhecimentos nas disciplinas de Direito e da Contabilidade Tributária, continuando pelos cursos de pós-graduação, participações em eventos dirigidos para esta área, educação continuada e muita leitura da legislação tributária e seus atos normativos que se sucedem dia após dia e que afetam diretamente os interesses das empresas.

    Somente assim, e do interesse de cada um acontecerá o crescimento e a competência para adequadamente promover o planejamento tributário, pois a imperícia do contador na aplicação dos dispositivos legais sempre ocasionará prejuízo para seu cliente ou seu empregador, quer seja pelo recolhimento a menor de tributo que ocasionará o pagamento de acréscimos legais, quer seja pelo recolhimento a maior que provocará maior desembolso por parte das empresas.

    NOTA DO COSIFE:

    Sobre a qualidade do trabalho e as dificuldades do contador, veja os textos:

    4. A LEI ANTI-ELISIVA

    Parágrafo único - A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”.

    NOTA DO COSIFE:

    O citado parágrafo único foi introduzido no artigo 116 do Código Tributário Nacional pelo artigo 1º da Lei Complementar 104/2001.

    O dispositivo acima tem despertado inúmeras dúvidas quanto à sua legitimidade e alcance.

    Por se tratar de uma legislação nova, realizou-se um Seminário Internacional sobre Elisão Fiscal em Brasília, promovido pela Esaf, no período de 6 a 8 de agosto de 2001, com participação de figuras notórias do mundo jurídico do Brasil e de outros países.

    De seus anais extraímos excelentes contribuições dos ilustres palestrantes na certeza de que ajudará na reflexão sobre a temática e entendimento dos pontos polêmicos contidos em seu bojo com efeito no planejamento tributário.

    O Dr. Adriano Di Prieto, coordenador do doutorado de Direito Fiscal Europeu, expôs uma visão geral das normas antielisivas já em vigor em países da Europa:

    Os ordenamentos jurídicos europeus escolheram regular com as próprias normas o fenômeno da elisão, mas a escolha não é neutra. É uma escolha que significa , na Itália, assim como na França, na Holanda e na Bélgica, uma solução fiscal do problema”.

    As disposições antielisão são, em todos os ordenamentos europeus uma resposta tributária com ordenamentos tributários, com efeitos tributários”.

    A Espanha manteve a norma antielisão com pouca confiança e está pensando em mudá-la. A Bélgica introduziu a norma geral antielisão, porém quis manter disposições antielisão”.

    E diz ainda:

    ...a doutrina portuguesa e a própria jurisprudência reconhecem a existência da elisão fiscal, elisão como conceito lícito, notem, não como conceito que se tem que se desconsiderar. A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo Português que diz que este é um caso de elisão fiscal perfeitamente aceito, normal, não tenho que desconsiderar, não tenho que transformar , o contribuinte pode praticar esses atos, ele é autorizado do ponto de vista legal”.

    NOTA DO COSIFE:

    Como é sabido, não somente Brasil como também nos demais países, grande parte dos "representantes do povo" no poder legislativo tem sua campanha eleitoral financiada por empresas e empresários inescrupulosos.

    Por isso, aqueles falsos representantes do povo aprovam leis que beneficiem seus corruptores, digo, seus verdadeiros patrões, razão pela qual, são dados incentivos fiscais somente para os mais ricos empresários e nunca foram dados, por exemplo, incentivos fiscais aos mais pobres mutuários do SFH - Sistema Financeiro da Habitação, pelo menos até o final do ano de 2002.

    Ao contrário do que pode ser feito pelas empresas, contabilizar despesas com juros e aluguéis, entre muitas outras que não podem ser deduzidas pelas pessoas físicas, os mutuários do SFH  nem pode deduzir dos seus proventos os juros pagos ao SFH. Por sua vez, os locatários não podem deduzir os aluguéis pagos, cujo valor será novamente tributado pelo recebedor (locador).

    Seria também importante a defesa da tese de que os proventos dos trabalhadores são mais tributados do que os rendimentos de seus patrões. Veja ainda o texto Salário Não é Renda.

    Veja ainda o texto em que se discorre sobre a inconstitucionalidade da tributação incidente sobre a Participação dos Trabalhadores nos Lucros das Empresas.

    A ênfase do professor Vasco, delimitando o objeto, nos mostra que é preciso distinguir com lucidez, uma coisa é a elisão, outra é a fraude, outra é a evasão fiscal e dissimulação é outra distinta.

    Conforme exposições dos brilhantes mestres, a lei antielisiva já se encontra no ordenamento jurídico europeu há muito tempo, e que cada uma tem a sua maneira de ver a questão não sendo uma receita pronta e acabada que se pode aplicar a qualquer lugar. Serve como referência, informação acadêmica, mas a realidade brasileira é bem diferente do cenário europeu, a forma de tributação não é a mesma e os problemas são outros.

    Quando a elisão é tratada de forma genérica e com possibilidade de desconsiderar atos lícitos, corre sérios riscos de questionamento jurídicos e de grandes disputas nos tribunais, pois a lei, conforme preconiza Kelsen, não comporta apenas uma interpretação, a única possível, a verdadeira, senão várias alternativas”.

    Um aspecto discutido no parágrafo incluído no artigo 116 do CTN trata do termo “dissimulação”. Questiona-se por que não “simular”, e o Prof. Luciano da Silva assim se expressou:

    Simular significa o alcance de uma não-incidência. Então nós simulamos a não-incidência. Dissimular significa negativar a incidência. Então nós dissimulamos a incidência”.

    NOTA DO COSIFE:

    Segundo o antigo Código Civil Brasileiro e também com base no Novo Código Civil de 2002, que entrou em vigor em janeiro de 2003, os negócios simulados são considerados nulos.

    Portanto, os atos, fatos ou negócios simulados não têm qualquer efeito legal, ou seja, são atos ilícitos.

    O artigo 167 do Novo Código Civil, que discorre sobre a nulidade do negócio jurídico simulado, apresenta a Simulação e a Dissimulação como sinônimos (§ único do artigo 116 do CTN - Código Tributário Nacional - Fato Gerador).

    Veja ainda os artigos do Código Civil seguintes ao mencionado.

    Observe que o Código Civil entrou em vigor depois de escrita a dissertação ora comentada. Mas, o antigo Código Civil (Lei 3.071/1916 - artigos 102 a 105 - Da Simulação) continha idêntico posicionamento sobre a nulidade dos negócios simulados.

    Um outro fato questionado é a competência para desconsiderar os atos ou negócios realizados e o Dr. Marco Aurélio Greco entende que a LC 104/01 configura uma norma com eficácia limitada, até que seja editada a lei ordinária prevista no dispositivo legal.

    NOTA DO COSIFE:

    Segundo o artigo 168 do Código Civil de 2002, as nulidades dos atos ou negócios mencionados nos seus artigos podem ser alegadas judicialmente por qualquer interessado ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.

    É incrível como os teóricos consultores em Planejamento Tributário têm a "cara de pau" de dizer que a Constituição Federal e as Leis Complementares são normas com eficácia limitada.

    Neste caso a Lei Ordinária é o Código Tributário Nacional que também teria "status" de Lei Complementar. A Lei Ordinária somente é editada se, por acaso, algo deixou de ser explicado na Lei Complementar.

    Quanto a quem pode editar o ato de desconsideração é uma questão bastante complexa, o texto fala de “autoridade administrativa” que poderia trazer a ideia de um agente do fisco como competente para lavrar o respectivo auto de infração, contudo a relação fisco-contribuinte exprime posições opostas, interesses conflitantes, pois o primeiro procura verificar a aplicação da lei e o outro procura utilizar a legislação a seu favor. Consequentemente a decisão de desconsiderar não pode ficar a critério do fisco ou mesmo do contribuinte, dessa forma o ato deve ser emanado de um órgão do Poder Executivo e que não haja confusão com órgãos fazendários.

    NOTA DO COSIFE:

    Se considerarmos como verdadeiro o escrito nos dois parágrafo imediatamente acima, nenhum servidor governamental poderia exercer plenamente o seu cargo ou função.

    Todos os servidores públicos têm funções especiais com finalidades específicas, competindo-lhes a aplicação da legislação em vigor pertinente à sua função de fiscalizar.

    Se o fiscalizado sentir-se prejudicado ou injustiçado com a ação fiscalizadora, poderá recorrer administrativamente solicitando a reparação do erro. Caso não seja atendido, tem ainda o direito de recorrer ao Poder Judiciário.

    Em razão do explicado, não é possível a Privatização ou Terceirização da Fiscalização porque esta deve ser exercida por funcionário público com poderes especiais (Função Privativa do Estado).

    Os fiscalizadores são os verdadeiros representantes do Povo (com prazo de atuação indeterminado, enquanto de fato estiverem representando o Povo).

    Os legisladores são representantes do Povo temporários, com prazo determinado.

    5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

    Um estudo econômico de investimento, neste mundo de incertezas e muita competitividade, pressupõe uma tentativa séria de diminuir custos e maximizar os lucros. Nesse contexto o planejamento tributário é um processo indispensável a qualquer negócio, tanto na condição de cliente, quanto na condição de empregador.

    Por fim fica para reflexão e estudos, os procedimentos da elisão fiscal e acompanhamento do que virá por aí em relação a lei antielisiva, LC 104/01, com reflexos no futuro do planejamentos tributários.

    NOTAS DO COSIFE:

    Veja outros textos sobre Elisão Fiscal, incluindo a Lei Complementar 104/2001.

    Como elucidação sobre os conceitos de Planejamento Tributário e a função do Contador, veja os seguintes textos já mencionados acima:

    No momento de se escrever sobre a ELISÃO FISCAL, é preciso levar em conta que os países desenvolvidos estão falidos exatamente em razão da elisão fiscal feita por meio de operações simuladas e dissimuladas com a utilização de Paraísos Fiscais, as chamadas de Ilhas do Inconfessável.

    Bibliografia (utilizada pelo autor do texto original)