INCORPORAÇÃO, FUSÃO, CISÃO

TRANSFORMAÇÃO, CONTINUAÇÃO, DISSOLUÇÃO, LIQUIDAÇÃO E EXTINÇÃO

PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO (Revisado em 07-03-2024)

1. Introdução - A Brechas Deixadas na Legislação

Foram muitas as brechas deixadas na legislação, porém, algumas delas comentamos a seguir. Por isso, muitas lei sofrem alterações para correção de brechas deixadas para que determinados consultores as possam utilizar.

O Decreto-Lei 1.598/1977 expedido durante o Governo Militar, por exemplo, originalmente (em seus artigos 2º ao 4º)dizia que as pessoas jurídicas de um mesmo Conglomerado Empresarial poderiam optar pela Tributadas em Conjunto, o que resultou na busca de empresas com prejuízos fiscais acumulados para que fosse incorporadas ao Conglomerado Empresarial. Foi uma "brecha na legislação" especialmente fornecida para que grande empresas pudessem fazer uma das formas de Planejamento Tributário (simulado ou dissimulado). Percebida a gafe, o artigo 5º do Decreto-Lei 1.641/1978 revogou tal dispositivo legal.

No último dia do Governo FHC também foi sancionada a Lei 10.637/2002, oriunda da Medida Provisória 066/2002, que deixava uma brecha para grande empresas. Ou seja, mediante a um tipo de recomposição societária, empresas poderiam ficar praticamente sem tributação durante todo o Governo Lula. O texto em que foi comentado o fato foi intitulado como Novo Golpe Contra o Brasil.

Nos Estados Unidos fizeram o mesmo. O SOX - Sarbanes Oxlei Act sancionado em 2002 também Mantém Brechas Para Fraudes Menores das empresas norte-americanas que tenham participações societárias em outros países. Porém, o SOX tornou sem efeito em razão da Internacional do Capital Norte Americano em Paraísos Fiscais que transformou aquele país de maior exportador em maior importador mundial. Essa foi a principal razão da Derrocada Norte-Americana.

Para combate de todas essas artimanhas feitas por executivos megalomaníacos que manipularam resultados para que recebessem maiores remunerações, foi criada a chamada de Governança Corporativa, visto que, além dos acionistas minoritários das empresas de capital aberto, os maiores perdedores eram os acionistas controladores das empresas.

Tratava-se, portanto, de fraude contra o Patrimônio Empresarial protagonizada por quem foi contratado para bem administrar a empresa. Fatos semelhantes também aconteceram no Brasil. Veja algumas das mais comentadas fraudes no texto A Crise dos Banqueiros e Demais Empresários do Primeiro Mundo.

2. INCORPORAÇÃO

1. Incorporação para Aproveitamento de Prejuízos Acumulados
2. Incorporação reversa - Controlada incorpora Controladora
3. Amortização do Ágio na Incorporação

2.1. Incorporação para Aproveitamento de Prejuízos Acumulados

A INCORPORAÇÃO tem sido utilizada como forma de Planejamento Tributário quando em duas empresas, uma tem lucros acumulados e a outra tem prejuízos acumulados.

Os artigos 509 a 515 do RIR/1999 (Compensação de Prejuízos Fiscais) não permitem a compensação de prejuízos da incorporada pela incorporadora, ou seja, se a empresa com lucro incorporar a que tem prejuízos acumulados, estes não podem ser compensados com lucros futuros.

2.2. Incorporação reversa - Controlada incorpora Controladora

Porém, a legislação do imposto de renda nada menciona quando a empresa que tem prejuízos acumulados incorpora a empresa que tem lucros acumulados. Desta última forma, dos lucros obtidos a partir da incorporação podem ser abatidos os prejuízos acumulados existentes na incorporadora.

2.3. Amortização do Ágio na Incorporação

Veja o texto sobre Fundo de Comércio e o texto intitulado Novo Golpe Contra o Brasil, onde se discorre sobre a antiga possibilidade de amortização de Ágios na Incorporação, de conformidade com o artigo 36 da Lei 10.637/2002.

Somente a partir de 01/01/2006 o citado artigo 36 da Lei 10.637/2002 foi revogado pelo artigo 133 da Lei 11.196/2005. O texto legal sancionado como o último do Governo FHC possibilitava que as grandes empresas deixassem de pagar imposto de renda durante o Governo Lula, por esse motivo foi revogado. Mas, a revogação não aconteceu em 2004 em razão de manobra promovida pelos partidos políticos oposicionistas ao governo, que no Congresso Nacional não votaram o artigo 15 da Medida Provisória 232/2004.

Diante dessa impossibilidade, os consultores em Planejamento Tributário engendraram uma nova forma de efetuar a amortização do ágio através da aquisição de empresa mediante o pagamento de ágio a título de Fundo de Comércio (goodwill) que se baseia na contabilização de Previsão de Lucros Futuros, conforme está previsto no RIR/1999.

A contabilização dessa Previsão de Lucros Futuros era utilizada pelas empresas norte-americanas para ludibriar investidores. A fórmula utilizada era simples. Como a empresa tinha Prejuízos Acumulados, era contabilizada determinada Previsão de Lucros Futuros para encobrir os prejuízos. Assim, os prejuízos outrora contabilizados no Patrimônio Líquido eram encobertos com o Ágio lançado a débito no Ativo Intangível, antigo Diferido, em contrapartida com o Patrimônio Líquido.

Tal procedimento das empresas norte-americanas, entre outras fraudes praticadas contra investidores, resultou na edição do SOX - Sarbanes-Oxley Act que teve o intuito de evitar que investidores fossem enganados pelos executivos e pelos acionistas controladores das grandes empresas.

O texto denominado Ágio em Operações de Incorporação Reversa Indireta tem um exemplo claro de era praticada o crime de sonegação fiscal mediante simulação de reestruturação de participações societárias que eram utilizadas como dissimulação para esconder a fraude tributária. Na NBC-TG-15 - Combinação de Negócios, em seu item 2 alínea "c", o CFC adverte que a norma não se aplica nos casos em que haja controle comum das entidades envolvidas.

3. Fusão - Impossibilidade de Aproveitamento de Prejuízos Acumulados

Na FUSÃO o prejuízo acumulado em cada uma das empresas não pode ser aproveitado na outra, conforme prevê o art. 509 do RIR/99 (Compensação de Prejuízos Fiscais).

Quando somente uma da empresas tem prejuízo acumulado, como forma de Planejamento Tributário restaria a incorporação da empresa que tem lucro pela que tem prejuízo acumulado.

4. CISÃO

1. Cisão para evitar Tributação
2. Cisão para Transferência de Bens Imóveis

4.1. Cisão para evitar Tributação

A CISÃO tem sido utilizada para evitar a tributação dos resultados distribuídos a pessoas físicas cotistas ou acionistas, com o seguinte procedimento básico:

• inicialmente as pessoas físicas constituem uma ou mais empresas “holding”, transferindo suas ações ou quotas da participada para elas (as “holding”);
• em seguida promovem a cisão parcial da primeira, transferindo os bens, direitos e valores ativos e as obrigações passivas para a “holding”;
• assim, somente quando da realização dos bens e havendo lucro, o imposto de renda será pago.

Antes da existência da “holding”, os recursos entregues aos sócios ou acionistas pessoas físicas seriam tributados na extinção da sociedade. Porém, a distribuição de resultados para cotistas e acionistas deixou de ser tributada a partir do ano de 1996 (ver os artigos 21 a 23 da Lei 9.249/1995).

Mas, se fossem efetuadas todas as atualizações e reavaliações dos Ativos e Passivos da empresa, de conformidade com o previsto no COSIF 1.2, expedido pelo Banco Central do Brasil para instituições do SFN - Sistema Financeiro Nacional brasileiro, no caso da apuração de resultado positivo final, este seria tributado na pessoa jurídica.

Para evitar essa tributação, algumas cisões eram efetuadas mediante o rateio de bens e direitos sem a atualização ou a reavaliação de seus valores, podendo acarretar a autuação pela autoridade fazendária por sonegação até 31/12/1995, se comprovado que o rateio ao valor contábil notoriamente inferior ao de mercado foi efetuado com a intuito de evitar a tributação ou reduzir o valor do imposto.

Entretanto, os artigos 21 a 23 da Lei 9.249/1995 tornaram essa regra legalmente aceita e sem tributação a partir de 01/01/1996.

Considerando que a Lei pode ser retroativa, quando em favor do contribuinte, os casos anteriores de distribuição poderiam ficar sem tributação, dependendo de decisão judicial ou da Câmara de Contribuintes.

IMPORTANTE: Com base nas novas regras estipuladas na Lei 6.404/1976, depois das alterações feitas pela Lei 11.638/2007 e pela Media Provisória 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009, a contabilização das atualizações monetárias e das reavaliações devem ser feitas em Ajustes de Avaliação Patrimonial até a realização dos bens por venda ou na baixa dos mesmos.

4.2. Cisão para Transferência de Bens Imóveis

A cisão tem sido utilizada também para transferência de propriedade de bens imóveis sem o pagamento do imposto de transmissão. Neste caso, a cindida fica somente com o imóvel, distribuindo todos os demais bens, direitos e deveres para os sócios. Depois disso, a empresa é vendida para outro sócio ou grupo de sócios, sem alteração do nome do proprietário do imóvel.

5. Sucessão para Aproveitamento de Prejuízos Acumulados

Os novos controladores da sucedida podem continuar abatendo os prejuízos acumulados se não for alterado o objeto social da mesma (art.513 do RIR/1999).

6. OPERAÇÕES SIMULADAS E DISSIMULADAS

1. Ato Dissimulado - § único do art. 116 do CTN
2. Ato Simulado - Artigo 166 do Código Civil

Como muitos consultores em planejamento em Planejamento Tributário, entre eles algumas empresas de auditoria sediadas em paraísos fiscais, têm engendrado alguns tipos de reorganização de conglomerados empresariais visando a Amortização de Ágios em Participações societárias

É preciso ficar atento para o disposto no § único do artigo 116 do CTN - Código Tributário Nacional introduzido pela Lei Complementar 104/2001 (Lei de Combate à Elisão Fiscal, também chamada de Lei Antielisiva). Esse artigo do CTN torna ilegal o benefício fiscal obtido mediante dissimulação. Veja também o artigo 50 do Código Civil.

Por sua vez, o artigo 166 do Código Civil considera NULA a operação simulada.