início > textos Ano XVIII - 26 de junho de 2017
QR - Mobile Link
ÁGIOS EM PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS - ELISÃO FISCAL X SONEGAÇÃO FISCAL

ÁGIOS EM PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS - ELISÃO FISCAL X SONEGAÇÃO FISCAL

ALTERAÇÃO DA LEGISLAÇÃO PARA COMBATER A ELISÃO FISCAL

São Paulo, 07/12/2014 (Revisado em 22-06-2017)

Referências: Lei 12.973/2014 - Legislação Tributária Federal.

ALTERAÇÃO DA LEGISLAÇÃO PARA COMBATER A ELISÃO FISCAL

Por Américo G Parada Fº - Contador - Coordenador do COSIFE

A Lei 12.973/2014 promoveu significativas alterações na legislação tributária vigente, especialmente no que concerne ao IRPJ - Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas e à CSLL - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.

As razões das alterações são óbvias. Os consultores em planejamento tributário estavam utilizando brechas deixadas na legislação pelos incompetentes legisladores (ou falsos representantes do Povo). São considerados incompetentes porque revogaram textos legais que não podiam ser revogados e falsos representantes do Povo porque podem ter cometido o gravíssimo erro de forma proposital, em benefício dos controladores das grandes empresas que têm como serviçais importantes consultores e lobistas.

Fatos semelhantes já foram comentados no texto A Supremacia das Normas Contábeis Ante a Legislação Tributária, publicado em 15/07/2012.

Vejamos o texto a seguir que foi escrito e publicado bem antes das alterações processadas na legislação tributária pela Lei 12.973/2014. Em razão dessa alterações, estão sendo colocadas as necessárias observações ou notas do COSIFE.

ASPECTOS TRIBUTÁRIOS DO APROVEITAMENTO DO ÁGIO GERADO EM AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS

Por Daniel Prochalski - Advogado sócio do escritório Prochalski, Castan, Staroi & Silva - Advogados Associados. Especialista em Direito Tributário pela PUC-PR. Mestre em Direito Empresarial pelo Centro Universitário Curitiba. Professor titular de Direito Tributário do Cescage - Centro de Ensino Superior dos Campos Gerais. Professor de Direito Tributário da Escola da Magistratura do Paraná – Núcleo Ponta Grossa.

Publicado por: PROCHALSKI, Daniel. Aspectos tributários do aproveitamento do ágio gerado em aquisição de participações societárias. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3292, 6 jul. 2012. Disponível em:  <http://jus.com.br/artigos/22150>. Acesso em: 7 dez. 2014

A publicação neste COSIFE, para os efeitos didáticos junto aos contadores e estudantes, teve a edição do texto original e a colocação de comentários, anotações e atualizações da legislação por Américo G Parada Fº - Contador - Coordenador do COSIFE.

Nos contratos de aquisição de participações societárias, é relevante incluir cláusula pela qual a sociedade investida e seus sócios não terão responsabilidade civil regressiva caso a operação seja glosada pela Receita Federal, quando o fisco entender que o ágio não está bem fundamentado.

NOTA DO COSIFE:

Em primeiro lugar é preciso esclarecer que a glosa pela Receita Federal acontece quando o agente de fiscalização (ou o auditor independente) encontra indícios de que a operação ou negociação possa ser simulada ou dissimulada com o intuito de ELISÃO FISCAL que resulta na diminuição ou postergação dos tributos que deveriam ser pagos.

Isto é, o Fisco glosará a operação quando existir grande possibilidade ou indício do negócio ter o intuito de sonegação fiscal combatida pelo CTN (§ único do artigo 116 - dissimulação por meio de operações fictícias), pela Lei 4.729/1965 (Lei de Sonegação Fiscal) e pela Lei 8.137/1990 (Lei dos Crimes Contra a Ordem Econômica e Tributária).

De outro lado, a contabilização de operação simulada (invalidade do negócio jurídico - artigos 166 a 184 do Código Civil) ou de operação dissimulada (§ único do artigo 116 do CTN) pode levar a empresa e seu contador a serem acusados de falsificação material e ideológica da escrituração e de seus comprovantes (§ 1º do artigo 7º do Decreto-lei 1.598/1977 = RIR/1999 - artigos 256 e 981).

Em complementação, veja também o texto sobre A Escrituração Contábil e seus Documentos Hábeis.

Por sua vez, um usuário do Jus Navegandi, deixou comentário na página relativa ao texto aqui comentado, em que destaca uma frase do autor do texto original, quando chama a atenção do leitor para a relevância de ser incluída [no contrato firmado entre as empresas investidora e investida] uma cláusula pela qual a sociedade investida e seus sócios não teriam responsabilidade civil regressiva, no caso de autuação pelo fisco.

Eis o comentário obtido no Jus Navegandi:

"A cláusula seria bem interessante mesmo, mas não necessariamente justa. Normalmente, em processos de M&A [Mergers and acquisitions = fusões e aquisições = incorporações = formação de conglomerados empresariais] o investido está tão ciente do possível ágio quanto o investidor; aliás, em muitos casos o ágio é exatamente o elemento atrativo na negociação. Ora, nesses casos, estabelecer cláusula que resguarde o investido é ingenuidade. A não ser, claro, que você seja advogado do investido".

Como o coordenador do COSIFE trabalhou 19 anos no quadro de fiscalização do Banco Central do Brasil, tinha como princípio verificar a existência de tais cláusulas, visto que já induzem o agente de fiscalização a acreditar que a verdadeira intenção seria a de fraude fiscal, na forma de elisão fiscal, procedimento, este, que também deve ser seguido pelos demais agentes de fiscalização. Por isso, o usuário do Jus Navegandi alegou que somente o advogado da investida proporia tal cláusula e nunca o advogado da empresa investidora.

Em 2011, foram proferidas importantes decisões pelo CARF - Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, nas quais foram anuladas autuações da Receita Federal, a qual não aceitou a utilização de ágio em alguns negócios ...  

Esses precedentes trazem maior segurança a quem pretende utilizar o ágio. No entanto, existem diversos fundamentos para a contabilização do ágio, sendo que para cada um também são diversos os efeitos tributários.

O assunto "ágio" também é relevante do ponto de vista negocial, pois nos casos em que empresas investidoras manifestem a intenção de adquirir participações societárias, a empresa investida e seus sócios devem considerar, no preço do negócio, possível intenção da investidora em utilizar o ágio pago na aquisição do investimento como dedução do IRPJ e CSLL.  

Nos termos da Lei 9.532/1997 (arts. 7º e 8º) e do Decreto-Lei 1.598/1977 (art. 20), em algumas situações esta dedução é possível e representa uma economia de até 34% sobre o valor do ágio pago (alíquota do IRPJ com adicional mais a alíquota da CSLL), dedução que pode ser aproveitada apenas em certas hipóteses mas de forma gradual, em períodos futuros.

NOTA DO COSIFE:

Torna-se importante destacar que o texto ora comentado foi escrito em novembro de 2011 e publicado em julho de 2012.

Portanto, foi escrito antes de sancionada a Lei 12.973/2014 que fez importantes modificações na legislação tributária em vigor exatamente para evitar o que vem sendo feito pelo grande empresariado, apoiado por importantes consultores e lobistas.

Como os legisladores (falsos representantes do Povo) deixaram tal brecha na legislação tributária, aconteceram as "importantes decisões pelo CARF - Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, nas quais foram anuladas autuações da Receita Federal". Ou seja, o CARF anulou autuações porque os legisladores cometeram o gravíssimo erro de revogar parte da legislação utilizada na esfera tributária, a qual não podia ser revogada. Esse "lapso", agora consertado pela Lei 12.973/2014, pode ser oriundo de erro cometido por descuido, distração, esquecimento ou engano (não intencional) e também pode ser indício de máxima incompetência (culpa dos eleitores).

As regras instituídas pela Lei 12.973/2014 vigoram obrigatoriamente a partir de 01/01/2015. A Lei foi sanciona para adaptação da legislação tributária às NBC - Normas Brasileiras de Contabilidade convergidas às Normas expedidas pelo IASB - Conselho das Normas Internacionais de Contabilidade. O mesmo foi feito na legislação societária (Lei 6.404/1976) que começou a ser também adaptada às NBC, a partir de 2007.

Veja informações complementares em A Supremacia das Normas Contábeis Ante a Legislação Tributária, escrito em 15/07/2012.

Alteração da legislação citada:

Relativamente aos artigos 7º e 8º da Lei 9.532/1997, no artigo 65 da Lei 12.973/2014 lê-se:

Art. 65. As disposições contidas nos arts. 7º e 8º da Lei 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e nos arts. 35 e 37 do Decreto-Lei 1.598, de 26 de dezembro de 1977, continuam a ser aplicadas somente às operações de incorporação, fusão e cisão, ocorridas até 31 de dezembro de 2017, cuja participação societária tenha sido adquirida até 31 de dezembro de 2014.

Em tese, isto significa que foi deixada uma nova brecha para realização da Elisão Fiscal, desta vez com prazo predeterminado.

Para os sócios que vendem suas quotas, haverá incidência sobre o eventual ganho de capital. Para os sócios pessoas físicas, incide imposto de renda à alíquota de 15%, sobre a diferença entre o valor das quotas/ações registrado na declaração de bens e o valor da alienação. Para os sócios pessoas jurídicas, o ganho de capital é tributado pelo IRPJ e CSLL, podendo a soma das alíquotas chegar a 34%.  

O ágio é a diferença entre o preço pago pelas quotas/ações e o valor do patrimônio líquido da empresa investida. Por exemplo: em uma venda de 80% das quotas de uma empresa, se o preço pago é R$ 1 milhão e o patrimônio líquido é R$ 500 mil, então o ágio é de R$ 600 mil: 1 milhão – (500 mil x 80% = 400 mil) = R$ 600 mil. Só que o preço pago a maior pode decorrer de vários motivos:

a) o valor justo dos ativos da empresa adquirida (anteriormente denominado valor de mercado);

b) a perspectiva de rentabilidade futura da combinação de negócios; e

c) o valor de eventuais ativos intangíveis.

Mas a lei tributária não permite ao adquirente do investimento escolher livremente qual o fundamento do ágio para efeitos tributários. O enquadramento do ágio nas suas diversas razões econômicas deverá ser fixado em laudo de avaliação elaborado especificamente para o negócio de aquisição da participação societária.  

O laudo, assinado pelo avaliador e pelos administradores da empresa adquirente deverão informar, dentre os três fundamentos acima (letras a, b e c), o que será considerado para justificar o ágio. Essa escolha, contudo, não pode ser aleatória, ela tem que se justificar, tem que ser defensável, especialmente perante a Receita Federal, porque os efeitos tributários são diversos conforme o fundamento escolhido.

NOTA DO COSIFE:

As regras básicas para a emissão do laudo de avaliação estão no artigo 8º da Lei 6.404/1976. Porém, o artigo 2º da Lei 12.973/2014 também ajustou tais regras quando alterou o artigo 20 do Decreto-lei 1.598/1977, em que agora se lê:

Art. 20.  O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:

..............................................................................................

II - mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação adquirida, e o valor de que trata o inciso I do caput; e

III - ágio por rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à diferença entre o custo de aquisição do investimento e o somatório dos valores de que tratam os incisos I e II do caput.

§ 1º Os valores de que tratam os incisos I a III do caput serão registrados em subcontas distintas.

..............................................................................................

§ 3º O valor de que trata o inciso II do caput deverá ser baseado em laudo elaborado por perito independente que deverá ser protocolado na Secretaria da Receita Federal do Brasil ou cujo sumário deverá ser registrado em Cartório de Registro de Títulos e Documentos, até o último dia útil do 13o (décimo terceiro) mês subsequente ao da aquisição da participação.

..............................................................................................

§ 5º A aquisição de participação societária sujeita à avaliação pelo valor do patrimônio líquido exige o reconhecimento e a mensuração:

I - primeiramente, dos ativos identificáveis adquiridos e dos passivos assumidos a valor justo; e

II - posteriormente, do ágio por rentabilidade futura (goodwill) ou do ganho proveniente de compra vantajosa.

§ 6º O ganho proveniente de compra vantajosa de que trata o § 5º, que corresponde ao excesso do valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da participação adquirida, em relação ao custo de aquisição do investimento, será computado na determinação do lucro real no período de apuração da alienação ou baixa do investimento.

§ 7º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo, podendo estabelecer formas alternativas de registro e de apresentação do laudo previsto no § 3º .

Os dois últimos endereçamentos referem-se à NBC-TG-15 - Combinações de Negócios.

Veja ainda a NBC-TG-46 - Mensuração pelo Valor Justo, às quais (normas contábeis) a presente legislação tributária foi adaptada.

Em complementação, veja também a NBC-TG-45 - Divulgação de Participações em Outras Entidades.

Nas correspondentes Notas Explicativas anexadas às Demonstrações Contábeis (NBC-TG-26 - Apresentação das Demonstrações Contábeis), devem ser pormenorizadamente explicados os fatos relevantes como o aqui descrito.

Além disso, enquanto o investimento não for realizado [quis dizer: enquanto não for pago o correspondente valor em dinheiro], não há nenhum efeito tributário para a adquirente, ou seja, ela não poderá deduzir o ágio como despesa. A realização ocorre pela alienação do investimento (como a venda) ou com atos de reorganização societária como a incorporação ou a fusão.

Com efeito, se, após a aquisição da participação societária, a investidora incorpora a sociedade investida, os efeitos tributários para a adquirente serão os seguintes, conforme o fundamento escolhido para o ágio:

a) Valor justo (de mercado) dos ativos da investida: como o ágio integra o custo dos ativos quando incorporados à investidora, será dedutível na medida da sua realização pela depreciação, amortização ou exaustão;

b) Expectativa de rentabilidade futura: o ágio poderá ser deduzido na apuração do IRPJ e CSLL (lucro real), em um prazo mínimo de cinco anos. A Receita Federal tem autuado as empresas que definem esta forma como opção de fundamento para o ágio, quando ela não está bem justificada no laudo;

c) Valores de ativos intangíveis: são a marca, o fundo de comércio etc. O ágio pago a este título não pode ser deduzido para efeitos tributários.

Por fim, em virtude dos eventuais riscos de autuação, nas hipóteses em que o ágio não esteja bem fundamentado na visão do fisco, penso ser relevante incluir, nos instrumentos de aquisição de participações societárias, uma cláusula pela qual a sociedade investida e seus sócios não terão nenhuma responsabilidade regressiva (cível) caso a operação seja glosada pela Receita Federal.

NOTA DO COSIFE:

Sobre o último parágrafo, veja as explicações contidas na primeira NOTA desta página.


(...)

Quer ver mais! Assine o Cosif Eletrônico.